行政法规与法律的冲突。《宪法》规定了国务院为执行法律、管理行政事务有权制定行政法规,《立法法》又增加了授权国务院就某些事项制定行政法规。这样,行政法规就有可能出现三种与上位法相冲突的情况:一是执行法律的行政法规与法律冲突,这时应以法律为依据。二是行使宪法规定的固有职权制定的行政法规与法律相冲突。如《自然保护区条例》第二十二条规定:“自然保护区管理机构……制定自然保护区的各项管理制度,统一管理自然保护区。”而《渔业法》第七条则规定:“江河、湖泊等水域的渔业,按照行政区划由有关县级以上人民政府渔业行政主管部门监督管理。”这样,对于自然保护区内的渔业,自然保护区管理机构和渔业行政主管部门都有管辖权,二者在执法中发生冲突几乎是不可避免的。三是根据全国人大及其常委会授权制定的行政法规与法律发生冲突。笔者认为,这种情况应作具体分析:全国人大授权制定的行政法规如果与基本法律冲突、全国人大常委会授权制定的行政法规与法律发生冲突,均应按“上位法优于下位法”的原则处理。但全国人大授权制定的行政法规与基本法律以外的法律发生冲突,不能简单适用上述原则,我国目前对此问题尚无明确的规定。
地方性法规与上位法的冲突。按照《宪法》和《立法法》的规定,省、自治区、直辖市的人大及其常委会在不与上位法相抵触的情况下,可以制定地方性法规;较大的市(包括省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市)在不与上位法相抵触的情况下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人大常委会批准后施行。地方性法规按照内容可以分为实施性的和自主性的两类。相应的,地方性法规与上位法的冲突也可以分为两类:实施性的地方性法规与上位法相抵触;自主性的地方性法规规定了上位法管辖的事项。
规章与上位法的冲突。根据法律规定,规章分为部门规章和地方政府规章两类。部门规章的制定主体包括国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构;地方政府规章的制定主体是省、自治区人民政府和较大市的人民政府。规章违反上位法的情况也比较常见,如《机动车驾驶证申领和使用规定》(公安部91号令颁布、110号令修正)设定违法记分制度,并以此作为作出行政处罚的依据。[9]但是《道路交通安全法》并未授权公安部制定此类记分办法,公安部的规定明显超越职权。
其他规范性文件与上位法的冲突。如前文所述,各级政府及其工作部门都有规范性文件的发布权,因此其他规范性文件的数量庞大,超越职权以及与上位法相抵触的现象经常出现。其他规范性文件之间的冲突也较为常见。行政机关以此为执法依据,“执法打架”是不可避免的。