但上述法律法规之规定仅仅是规范了行政许可与采矿权之间的必要条件关系,至于采矿权是一种什么性质的权利以及行政许可在采矿权权利属性的形成过程中到底扮演着何种角色等更为本质性的问题它们并未给出答案。而如何回答此等问题对于从学理上探讨陕西国土厅否决法院判决事件至为关键。
关于采矿权的权利属性,当今学界主要有“行政许可说”、“发现权说”、“债权说”和“物权说(内分“用益物权说”和“准物权说”两种)”等四种学说。[6]采矿权的取得以向行政机关依法申请为起点,在通过了行政机关的审查、决定、批准和登记等程序之后,才正式享有此项权利。行政许可的主体是国家行政机关而不是提出许可申请的采矿权人,同时采矿权的权利主体是采矿权人而非行政机关。从分析法学的视角来看,行政许可只是采矿权取得的一道必经程序,是行政许可相对人由向行政机关提出采矿许可的申请人变为采矿权这种与普通财产权具有同质性权利的权利主体的一个构成性事实。所谓采矿权权利属性的行政许可说既混淆了采矿权权利主体,又否定了采矿权的财产权性质,因而是不足取的。笔者比较认同采矿权的准物权说。赞成此说主要基于这样两个原因:一,根据我国宪法矿产资源属于国家所有即矿产资源的物权享有主体是国家,采矿权人所享有的采矿权是由这种国家所享有的物权所派生出来的一种次级物权即准物权;二、采矿权人获得采矿权要经过行政许可,而获得之后其流转亦需要经过非同一般物权流转、出让程序的特别程序,[7]因而,采矿权并非是一种完全意义上的物权而只能是一种准物权。
关于采矿权的权利性质,不管是准物权说还是行政许可说都与行政许可息息相关。于是,如何判断、定性行政机关的行政许可行为就直接影响到对采矿权权利属性的认知。我国《行政许可法》第二条规定“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为”。这是立法者对行政许可所作的定义,它应该是最权威至少应该是最具有法律拘束力的行政许可界定。但遗憾的是,从这个简约的法定的行政许可界定中,我们并不能直接推导出行政机关的行政许可到底是何种性质的行为。学界对此问题的认知主要有三种观点即“解禁说(行政许可是对一般禁止的解除)”、“赋权说(行政许可是赋予相对人某种资格或权利)”和“双重性质说(行政许可既是对禁止的免除,又是授予权利或资格)”。[8]对于赋权说,郭道晖先生曾提出质疑,并认为“行政许可是一种义务与服务,而非恩赐权利”。[9]比较、反思以上种种观点后,笔者认为行政许可的重点在于行政机关依法对申请人的资格作出审查然后判定是否准予申请,其目的在于维护公共安全与利益以及调控社会经济秩序。解除某项禁止、赋予某项权利或资格,是行政许可的结果。这个结果对于申请人而言其重要性不言而喻,但对于行政机关来说则不然,甚至是无所谓。行政机关在决定是否准予许可申请的过程中,重点或者说最重要的是对申请者的资格、能力等种种法定许可申请要件依法予以审查。决定是否准予许可不过是行政审查这个实体性步骤的程序性结果,这个结果本身对行政机关几乎没有什么意义,尽管它对申请人具有决定性影响。是故,作为行政机关社会管理职能之一的行政许可在性质上应是一种资格审查行为,笔者姑且将这种认知称之为关于行政许可性质的“资格审查说”。
“防止危险是行政许可最主要、最基本的功能”,[10]因而我国《行政许可法》在第四章第二节“审查与决定”中对行政许可的审查程序作出了严格规定。不宁唯是,《行政许可法》以单列一章即第六章“监督检查”的形式专门对行政许可的事后监管程序予以了规范。《行政许可法》如此规定的目的无非是为了确保申请人的许可要件始终能经得起“审查”以维护公共利益和社会秩序。当然,《行政许可法》只是对资格审查程序和要求予以了规定,具体的审查标准则见于其他各种相关的法律法规。以采矿权许可为例,我国《矿产资源法实施细则》第十一、十三和十四条分别对申请开办国有、集体及个体矿山企业提出了具体的要件标准,[11]同时,我国《煤炭法》第二十三条对取得煤炭生产许可证规定了八项条件。[12]这些法律法规对资格审查作出如此详细的规定,旨在为行政机关在是否准予行政许可时有可供其审查的法定的要件标准,从而能够有根有据地依法许可。质言之,资格审查才是行政许可过程的实体性步骤,是行政机关最后决定是否准予许可时至为关健的一步,这一步堪称是行政许可程序中的实体法部分,它直接决定了申请人的行政许可申请命运。
三、行政许可的审查密度
既然资格审查才是行政机关在行政许可过程中的重点,那行政机关该如何对待行政许可审查呢?换言之,对不同事项的行政许可申请其审查的严格程度是否存在差别,是否一律采用同等严格程度的审查标准来审查所有的行政许可申请呢?这就是行政法学上的行政许可审查密度问题——一个重要但又未受到学界足够重视的行政法论题。