应该说,在该判决前,我国行政法学说上对行政裁量都是从合理性而不是从不合理性加以讨论的,对正常人判断仅为个别学者观点而非主流学说。[26]对不合理性和正常人判断,学说上大多是以外国法知识来介绍或译介的。对它的权威译介,是中国大百科全书出版社1997年出版的英国学者威廉·韦德的《行政法》。韦德指出:“在法律合理的限制范围内,是地方当局真正享有自由裁量权的领域。……因此法院不应仅依自己的见解把这个领域的疆界划得过严,它必须努力争取适用一个客观标准,给作出决定的当局保留立法机关所设计的全部选择范围。”[27]这个客观标准不是行政裁量如何更为合理,而是严重不合理:“如此无视逻辑或公认的道德标准,令人不能容忍,以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它。”[28]并且,韦德把行政裁量严重不合理性的正常人判断,是安排在裁量目的和偏私之后审查的。他把这种实体公正原则看作英国“现代行政法的里程碑”,[29]20世纪英国行政法最伟大成就。
在行政诉讼中,法院总是根据本国法进行审理和裁判的。从这一意义上说,有关本国法律的学说可以作为法院开展法解释的知识。外国法学说和制度,只有通过转化即本土化,才会被法院作为法解释的知识。例如,最高人民法院在汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案中,运用了比例原则。[30]该原则虽来源于外国法,但却在此前已被努力本土化。[31]当然,有学者指出:“在行政法实践中,用比较法来作为争辩依据并不鲜见。田永诉北京科技大学、刘燕文诉北京大学、刘兵诉天津轻工业学院等案件发生后,围绕法院受理此类案件的合法性问题,出现了很多争议。大部分赞成者是通过解释国内制定法条文去论证合法性问题,但我们也可以看到一种与之不同的论证方式—德国、日本和我国台湾特别权力关系理论及其实践的变迁。”[32]但是,学者围绕上述案件的讨论,只是一种研究而非裁判。在上述案件的裁判文书中,我们看不到比较法知识的痕迹。
在该判决中,对滥用职权及严重不合理性的论证框架,显然是韦德所介绍的英国法知识。该判决在法解释中跳过学说的中国化过程,迳行实践,作者未在其他判例中发现。这一成功实践预示着在本国法知识缺乏的情况下,运用外国法知识进行法解释也是一条可行的道路。这一道路表明,外国法知识不仅对立法而且对法解释都具有重要意义。
【作者简介】
叶必丰,上海交通大学法学院教授、博士生导师。
【注释】上海市第一中级人民法院行政判决书,【2003】沪一中行终字第194号。
参见周佑勇:《行政裁量治理研究》,法律出版社2008年版,第17页。
上海市第一中级人民法院行政判决书,【2003】沪一中行终字第194号。
上海市第一中级人民法院行政判决书,【2003】沪一中行终字第194号。
上海市第一中级人民法院行政判决书,【2003】沪一中行终字第194号。
上海市第一中级人民法院行政判决书,【2003】沪一中行终字第194号。
参见王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第113页;罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第118页。
参见余凌云:“对行政自由裁量概念的再思考”,载《法制与社会发展》2002年第4期;周佑勇:《行政裁量治理研究》,法律出版社2008年版,第14-16页。
上海市第一中级人民法院行政判决书,【2003】沪一中行终字第194号。
余凌云:《行政自由裁量论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第293页。
参见周佑勇:《行政裁量治理研究》,法律出版社2008年版,第53-84页。
参见余凌云:《行政自由裁量论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第80-86页。
参见余凌云:《行政自由裁量论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第293页以下。
王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第172页。
参见叶必丰:“行政合理性原则的比较与实证研究”,载《江海学刊》2002年第6期。
“王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2003年第3期。
参见叶必丰:《行政法与
行政诉讼法》,高等教育出版社2007年版,第343-344页。
上海市第一中级人民法院行政判决书,【2003】沪一中行终字第194号。
参见杨涛:《2008法治在司法与民意纠缠中前行》,载2008年12月16日《现代快报》;李文彦:“浅谈中国当代语境下司法活动的民意应对”,载《法制与社会》2011年13期;罗猛:《民意与司法的统一,才是最佳的司法境界》,载2011年10月12日《检察日报》;郜占川:“民意对刑事司法的影响考量—‘能与不能’、‘当或不当’之论争”,载《甘肃政法学院学报》2011年第4期;方剑磊、魏杰:《网络时代司法如何呼应民意》,载2011年11月15日《人民法院报》。
参见魏治勋:“判例法的‘溯及力困境’及其制度性克服”,载《北方法学》2011年第5卷。
凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第97页。
[德]汉斯•J.沃尔夫等:《行政法》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第313页。
威廉•韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第73页。
何海波:《行政法的渊源》,载应松年主编:《当代中国行政法》,中国方正出版社2005年版,第37、 61页。
参见[德]汉斯..J.沃尔夫等:《行政法》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第312页。
参见叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社1996年版,第41页;杨解君等:《依法行政论纲》,中共中央党校出版社1998年版,第30页。
[英]威廉•韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第77页。
威廉•韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第79页。
威廉•韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第73页。
参见中华人民共和国最高人民法院行政判决书,【1999】行终字第20号,法公布【2000】第5号。
参见张树义主编:《行政法学新论》,时事出版社1991年版,第62页;杨解君等:《依法行政论纲》,中共中央党校出版社1998年版,第31页;马怀德主编:《行政法与
行政诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第68-83页。
何海波:《行政法的渊源》,载应松年主编:《当代中国行政法》,中国方正出版社2005年版,第65页。