在该判决中,二审法院在指出滥用职权的审查要素,以及“没有证据表明被上诉人作出这一判断系出于某个人或某一团体的私利考虑”以后,紧接着着重论证了正常人判断。从这一逻辑安排来看,二审法院清楚地表明了正常人判断的适用条件,即在滥用职权的其他审查要素没有证据的情况下,还要进一步审查公众的接受程度,才能适用正常人判断标准。笔者认为这是一项具有普适性意义的规则。
3.正常人判断的形成规则。在该判决中,二审法院把正常人判断定位为社会主流认识,并指出社会主流认识既非全体社会成员也非少数或个别人的认识。“当然,前面提到的社会公众、社会主流并非指社会全体成员,至少包括上诉人陆煜章及支持上诉人的一部分人并不同意这一结论,但目前仍应该是少数观点。”[18]二审法院把当事人的认识排除在社会主流认识之外,以及从官方文件或媒体来梳理和概括主流认识,还意味着正常人判断并非当事人一方或双方判断,并非法官(包括上级领导或审委会)的判断,而是一种案件外部的社会判断。二审法院对正常人判断特征的见解,以及对正常人判断的梳理和概括,确立了正常人判断的形成规则,具有普适性意义。
当然,从媒体梳理和概括正常人判断,存在以媒体直接针对本案的见解,还是以媒体长期以来的见解为梳理和概括基准的问题。如果以媒体直接针对本案的见解为梳理和概括基准,如许霆案、刘涌案、邓玉娇案和李昌奎案等,则存在民意与司法的关系如何处理的争议。[19]如果以媒体长期来的见解为梳理和概括基准,实际上存在以习惯为司法审查依据问题,则存在所谓“奥斯丁困境”。[20]这些都是有待进一步研究的。并且,媒体也并非梳理和概括正常人判断的惟一途径。
三、法解释中的外国法知识
法的适用过程实为法的解释过程。“法律解释乃一伴随法律从高阶创制过程之智识活动。在解释制定法之典型个案中,所欲解决之问题乃是如何将一般规范(制定法)适用于案件事实,其结果便是创造一条个别规范(司法裁判或行政行为)。”[21]行政机关实施行政行为虽然也有法的适用,但“在审理案件过程中,法院可以全面审查行政机关的法律解释,法院的法律解释是决定性的”。[22]因此,“解释法律总是法院的事。”[23]二审法院的判决,把《企业名称登记管理规定》第9条第1、 2项规定放在《行政诉讼法》的框架下进行解释,尤其对不确定法律概念“国家、社会公共利益”做出了详细解释,为法律过于抽象、公共利益概念不明确等现实中的广泛质疑作出了有力回应和良好注释。但是,该判决的创新性和普适性意义并非在此,而是在法解释中对外国法知识的运用。依通说,知识并非法律渊源,不会被法院作为判决依据。但是,知识可以作为论据,可以作为法院支持所解释法律正确性的论据。[24]解释者也不得不借助于现有知识来解释。[25]本文所讨论的二审判决对不确定法律概念的解释就是如此。