（三）运用正常人判断进行审查
“令正常人难以容忍”，即正常人判断。那么，如何运用正常人判断进行审查呢？
二审法院认为，“企业是社会的组成部分，企业的名称时刻面向社会公众，被上诉人出于社会公众接受程度的考虑而作出上述判断（即“资本家”一词“有损于国家、社会公共利益”—本文作者），没有证据表明被上诉人作出这一判断系出于某个人或某一团体的私利考虑，其执法目的应被认为是正当的”。[5]即是说，对滥用职权的审查，主要看执法目的是否正当。对执法目的的正当性审查，则要看公众的接受程度和动机的正当性。动机的正当性，即是否存在偏私，或者说是否“系出于某个人或某一团体的私利考虑”。公众的接受程度，也就是前文提及的正常人可容忍的程度，或者说正常人的判断。
二审法院在作出上述判断后，紧接着着重梳理了正常人判断。“经历过或者了解中华人民共和国建国和建国后历史的中国公民都知道‘资本家’一词已超出了一般的文意或专业词义，而具有特定的、被否定的含义，尽管有些法律、官方文件、主流媒体可能使用了一些与‘资本家’文意、译文相近的词，但‘相近’绝非‘相同’，这些法律、官方文件和主流媒体不正式地、正面地使用‘资本家’一词，恰恰证明了‘资本家’这一词不为社会主流所接受的现实，被上诉人作出上述判断有足够的事实依据，所以，法规赋予被上诉人相应的自由裁量权未被滥用。”[6]二审法院的这一讨论表明，正常人的判断可通过梳理官方文件和媒体上的主流认识来确定。基此，二审法院认为上海市工商局的裁量并没未违背正常人判断，不属滥用职权。
二、行政裁量审查的普适性规则
（一）认定行政裁量的见解并没有普适性
在早先，我国行政法学上对行政裁量的界定，处于混沌状态，并不区分法律规定的法律要件和法律效果，也不区分不确定法律概念的解释和法律效果的行政裁量。[7]但近年来，这一现象得到扭转。[8]按照早先学说，本案中上海市工商局依据《企业名称登记管理规定》第9条第1、 2项规定作出的驳回决定属于行政裁量行为。但按照新近学说，《企业名称登记管理规定》第9条“企业名称不得含有下列内容和文字：（一）有损于国家、社会公共利益的；（二）可能对公众造成欺骗或者误解的”规定，属于法律要件；“国家、社会公共利益”属于不确定法律概念。基于这一不确定法律概念和包含有“资本家”的企业名称申请这一法律事实，上海市工商局需对“国家、社会公共利益”进行解释和涵摄。这种解释和涵摄，并非行政裁量。相反，上诉人的上诉理由倒符合新近学说。“上诉人陆煜章上诉称，原审认定‘资本家’一词具有政治含义及有损国家和公共利益缺乏依据，违反了‘先取证，后裁决’的基本要求”。[9]这一上诉理由，质疑了上海市工商局为什么不进行法律解释和涵摄？与二审法院的认定相比，陆煜章的这一上诉理由反而更准确地体现了法律要件和要件事实认定的原理。因此，二审法院基于不确定法律概念必有行政裁量的见解，至少是可争议的，对今后的学说和实务并不具普适性意义。
