（一）询问当事人程序的启动
1.当事人询问的补充性
基于当事人陈述可能存在的虚伪性以及目前一般案件当事人不负有必须出庭的义务，将当事人询问制度作为补充性适用的手段较为稳妥，这样不会对现有制度和实践做法形成过大的冲击。换言之，法院依据当事人的举证结果，仍然无法就案件事实的真伪形成内心确信，或者已经穷尽其他证据方法仍然无法或难以判断案件事实时，法院才考虑适用当事人询问。如果有其他证明手段可以利用或者法院认为案件事实已经得到证明时，就无需或没有必要询问当事人本人。
2.当事人询问的启动主体
本文认为，不论是法院还是当事人均属于启动当事人询问的主体。首先，法院可以依职权启动当事人询问。为了使法院能够查明真实，应当承认或允许法院可以依职权询问当事人本人，并视情况以其陈述为证据。而且为了贯彻直接审理主义，原则上应当由合议庭成员或独任法官亲自询问当事人。此外，按照补充性原则，启动当事人询问的条件为法官根据现有的证据无法形成内心确信，尚不足以认定案件待证事实。法官基于现有的举证活动所形成的心证状态只有其本身知晓，或者说只存在于法官的内心判断之中。易言之，是否需要启动当事人询问程序、询问哪方当事人、通过询问当事人了解哪些案件事实并达到何种结果，均由法官根据具体情况进行判断。其次，当事人也可以申请法院询问对方当事人。但是，当事人申请法院询问对方当事人并非没有条件限制，应当在当事人就案件事实不能通过其他的证据方法进行证明时才可以被法院许可。这是当事人申请法院询问对方当事人适用条件严格性的体现。因为这种类型的当事人询问使被申请方当事人成为了证据方法，所以在适用条件上较为严格是符合常情的。如果允许当事人任意地申请法院询问对方当事人，那么容易助长当事人频繁甚至恶意利用该项证据方法的倾向，并可能导致当事人反而不去努力收集其他诸如书证、物证等证据资料。
（二）询问当事人的程序
在民事诉讼过程中，法院认为有必要时可以依职权或依申请询问当事人本人。法院可以在询问前或询问后命令当事人宣誓或具结，这是询问当事人过程中的形式要件。当事人在接受询问时，其在诉讼中的角色也已经悄悄地发生了变化，由诉讼主体转换为证据方法，其陈述也归入证据意义上的陈述。如果当事人不愿意或不便宣誓的，法院可以要求当事人具结，即让当事人在具结书上签字，承诺其所作陈述没有任何隐瞒、不实或虚伪之处，否则将承担相应的法律责任。
法院在当事人宣誓或具结前，应当告知宣誓或具结的义务及虚伪陈述的处罚。当事人具结，应当在具结书上记载必当据实陈述；其于询问后具结的，应当在具结书上记载是据实陈述，并决无虚伪陈述，如有虚伪陈述，愿受伪证的处罚等语。
（三）当事人拒绝陈述的法律后果
当事人询问制度功能的发挥有赖于当事人的积极配合和据实陈述。但是，当事人无正当理由拒绝陈述或拒绝宣誓、具结的，法院仍然应当查明其他可供使用的相关证据，并审酌当事人拒绝陈述或拒绝宣誓、具结的理由及相关情形，依据自由心证认定案件的事实。{16}95
当事人经法院命令其本人到场，而无正当理由而拒不到场的，即难以达到询问当事人的目的，所以该种情况视为当事人拒绝陈述。法院命令当事人本人到场的，应当将书面的通知书送达当事人本人，而且命令其本人到场的通知书，应当记载拒绝陈述或拒绝宣誓、具结的后果。但是命令其到场的通知书是公告送达的，不在此限。因为采取公告方式送达的，该当事人大多实际上未能知晓通知书的内容，所以不宜将之视为拒绝陈述。当事人如果没有诉讼行为能力，其诉讼行为应当由法定诉讼代理人代为实施。所以，为了迅速发现案件事实，并发挥当事人询问制度应有的功能，应当有询问其法定诉讼代理人的必要。
【作者简介】
包冰锋（1981—），男，浙江玉环人，西南政法大学法学院讲师，法学博士，研究方向民事诉讼法学。
【注释】奥地利《
民事诉讼法》第
371条至
383条规定了当事人询问制度。
当事人请求法院作出一定的判决时，应当主张包含于抽象法律要件事实的主要事实，并且就该事实承担证明责任。但是，抽象的法律规范往往以不特定的概念作为其构成要件，例如“过失”、“归责事由”等。此时，原告往往需要以间接事实，凭借经验法则的适用以推定主要事实的存在。被告固然可以就该间接事实提出反证，致使原推定丧失其基础。但是，有时由于原告握有强而有力的间接本证时，被告为了避免败诉的判决，还可以提出另一事实推翻原来的推定，此即一般所称的间接反证。
根据德国法律的规定，当事人在州法院以其上级法院（州高级法院、巴伐利亚州最高法院、联邦最高法院）诉讼时必须由律师代理。在初级法院诉讼时可以让律师代理，例外情况下在初级法院也实行律师强制代理。
德国《
民事诉讼法》第
141条规定了听审当事人，即：“（第1款）为阐明案件有必要时，法院应命双方当事人到场。如当事人一方因距离遥远或其他重大原因不能强使其遵守期日时，法院可不令其到场。（第2款）已命令当事人到场时，应依职权传唤之。即使当事人有诉讼代理人，仍应通知当事人本人；传唤可无须送达。（第3款）当事人在期日里不到场时，可以同在讯问期日里不到场的证人一样，对他处以罚款。如果当事人派有代理人参与辩论，而此代理人有权阐明案件中的事实、作必要的说明，特别是有权进行和解时，不适用此规定。当事人不到场的结果，应在传唤书中指出。”听审当事人和询问当事人的主要区别在于：首先，听审当事人不是证据手段，其目的是为了消除当事人陈述中不清楚、不完整和矛盾之处并确认对哪些问题存在争议；而询问当事人是证据手段，其目的为了证明有争议的主张。其次，在听审当事人时，当事人依据德国《
民事诉讼法》第
138条第1款的规定负有真实义务；在询问当事人时，对当事人要求更高，当事人一方必须说明其主张的依据以及从何处得知。最后，听审当事人一般在诉讼程序开始时就可以进行；询问当事人则在诉讼程序行将结束时才会进行。
德国《
民事诉讼法》第
295条（对程序的责问）规定：“（第1款）违反了诉讼程序，特别违反了有关诉讼行为的方式的规定时，如果当事人抛弃了遵守这些规定的要求时，或者如果他在基于这种程序而举行的最近一次言词辩论中或在与这种程序有关的最近一次言词辩论中，曾经到场并且知道这种违反的情形或者可以知道而不提出责问时，就不能再提出责问。（第2款）如果对于某种规定的遵守是不能由当事人抛弃的，那么，对于违反这种规定，不适用第1款的规定。”
此处所谓的“自由”并非是可以任意而为或恣意而为，而是指法官根据德国《
民事诉讼法》第
286条关于自由心证的规定，不受其他任何外力的影响，也不受任何条条框框的束缚，独立地、公正地作出评价。
当事人虽然有出庭的义务，但是即使不出庭也不会被强制到庭，这一点与证人不同。
当事人没有宣誓的义务而是由法官裁量决定。但是实务中当事人基本上还是必须进行宣誓，这也可以看出实务并不重视当事人讯问的特殊性。
日本《
民事诉讼法》第
202条规定：“（第1款）讯问证人，按申请讯问该证人的当事人、其他当事人、审判长的顺序进行。（第2款）审判长认为必要时，听取当事人的意见后，可以变更本条前款所规定的顺序。（第3款）对于根据本条前款规定的变更，当事人提出异议申请时，法院应以裁定对该异议作出裁判。”
这里需要明确诉讼资料和证据资料这两个既有联系又有区别的概念。所谓诉讼资料，是指从当事人的辩论中得到的裁判资料，也就是可以作为裁判根据的事实；而所谓证据资料，则是指法院在证据调查中所得到的资料，可以说是证据的内容。尽管两者都是有关案件的事实，但证据资料的地位却不能与诉讼资料同日而语。证据资料只不过是认定当事人在辩论中所提出的诉讼资料的一种手段而已，法院绝不能以证据资料补充诉讼资料。例如，证人的证言已判明借贷人已经返还借贷，但因借贷人未主张自己已经返还借贷的事实，法院仍不能作出已经返还借贷的判决。这里证人的证言就是证据资料，但由于禁止以证据资料补充诉讼资料，根据辩论主义，法院只能依照当事人所主张的事实来加以判断。参见张卫平：《诉讼构架与程式》，北京：清华大学出版社2000年版，第155页。
比如，我国台湾地区“最高法院”2006年台上字1859号民事判决载明：“按当事人之讯问，固得为证据之方法，惟法院是否讯问当事人，仍以认为必要时为限，此观
民事诉讼法第
三百六十七条之一第一项之规定自明。且证据调查原由审理事实之法院衡情裁量，若认事实已臻明瞭，自可即行裁判，无庸再为调查。则当事人声明之证据，其为不必要者，自得不为调查。又何种证据可取，何种证据不可取，并同一证据方法採用其一部分，排斥其一部分，事实审法院均有衡情斟酌之权，非当事人所可任意摘。”
根据我国《
刑事诉讼法》的规定，侦查人员向证人、被害人了解案情时，称之为“询问证人、被害人”。讯问和询问的细微差别体现了两者审问对象的不同。简言之，在刑事诉讼中，对被告人或犯罪嫌疑人的审问称之为讯问，对证人或被害人的审问称之为询问。此外，2006年3月1日起施行的《
治安管理处罚法》为了体现对人权的尊重和保障，同时与刑事诉讼中的讯问分开，将“讯问”改为“询问”，表明了行政机关及其执法人员与相对方在人格上的平等，体现了对相对方的尊重，对保障人权有着重要的意义。
当事人在诉讼中具有双重地位：一是作为诉讼主体；二是作为证据方法。当事人基于诉讼主体地位所为的陈述是对事实的主张；而其基于证据方法地位所为的陈述则是对事实主张加以证明的证据资料。这两种当事人陈述之间存在一定的联系。作为主张的当事人陈述是作为证据资料的当事人陈述提出的前提。基于辩论主义的精神，当事人必须提供支持自己诉讼请求的事实主张，在此基础之上才需要作证据资料层面上的陈述。如果没有事实主张的提出，作为证据资料的当事人陈述即无提供的必要，而作为证据资料的当事人陈述则为作为主张的当事人陈述成立的手段。当事人必须对自己的事实主张提供相应证据予以证明，当事人陈述作为重要的证据资料之一，其提供与否直接影响着法官对当事人事实主张的心证程度，成为其能否被确信的有力保障。参见占善刚：《民事证据法研究》，武汉：武汉大学出版社2009年版，第241页。
即便是德国法，就询问当事人作为补充性证据方法的规则也有例外规定有：为确定损害或应赔偿的损害额，对举证人进行询问时；对方当事人争执文书为其持有，就该文书的所在对对方当事人进行询问时；就可供核对文书真伪的文书，对方当事人争执其持有，对对方当事人进行询问时；在证书诉讼、票据诉讼中，就文书真伪、非属起诉原因的事实、有关票据提示的事实等进行询问时；在家事关系案件中进行询问时等。同时，在德国，当事人询问的补充性原则仅仅是一种训示，法院违反补充性规则并无救济途径。
我国《
民事诉讼法》第
129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”
