此外,根据德国《民事诉讼法》第446条的规定,对方当事人拒绝对其进行询问,或者对于法院的要求不作表示,法院应考虑全部案情,特别考虑拒绝的理由,依自由心证,判断当事人所主张的事实可否视为已得到证明。这里“对方当事人拒绝对其进行询问或者对于法院的要求不作表示”的行为即属于证明妨碍的范畴,对其证明妨碍行为的规制就是法院依自由心证判断当事人所主张的事实可否视为已得到证明。如果当事人在规定的询问期日或宣誓期日不到场,法院也应当考虑一切情况,特别是考虑当事人提出的不到场的理由,依自由裁量以判断是否可以视为拒绝陈述。如果法院认为缺席具有正当理由的,应当指定新的期日或者使其在代理法官前补行期日。如果法院认为缺席理由不充分的,则可以视为拒绝陈述或拒绝宣誓,不必要指定新的期日即可进行本案言词辩论。
二、日本的当事人询问制度
(一)当事人询问的含义
将当事人作为一种证据方法,对其所见所闻的事实进行询问,将其供述作为诉讼资料的证据调查,称为当事人询问。在将当事人作为一种有意识的证据方法,构成调查客体这一点上,与作为诉讼主体的当事人互异,应服从不同的限制。{4}467当事人本来是诉讼主体,他们是通过辩论弄清案件并提供诉讼资料的人。因而,法院为了明了诉讼关系而命令当事人出庭,也是为了给予他们辩论和阐明的机会。尽管从全部辩论旨意来看并不妨碍法官形成心证,但法官听取的是当事人的辩论,绝不是把当事人作为证据方法进行审问。与此相反,询问当事人是把当事人有意识的作为证据方法进行调查。在当事人询问中,由于不让当事人提供诉讼资料,因此当事人即使是无诉讼行为能力人也可以进行询问。代理无诉讼行为能力人进行诉讼的法定代理人,虽然没有证人的能力,但是可以以询问当事人的程序进行询问。法人或其他团体作为当事人的时候,作为其代表人或管理人进行诉讼的人,也可以以询问当事人的程序进行询问。{5}122
(二)当事人询问的程序
当事人询问大致上准用证人询问程序。但是,法院除了依当事人申请外,还可以依职权进行当事人询问。当事人也可以提出就自己或对方当事人提出询问的申请。一旦当事人被命令接受询问,当事人就负有出庭和陈述的义务。[6]此外,法院可以让当事人进行宣誓。[7]当当事人无正当理由不接受询问时,有可能遭受对方当事人所主张的询问事项被法院视为真实的不利益。如果宣过誓的当事人做虚假陈述,尽管不构成伪证罪,但是法院可以裁定处以10万日币以下的罚款。当事人对于罚款裁定可以提出即时抗告。经宣誓的当事人做虚假陈述并被法院裁定处以10万日币以下罚款的,如果做虚假陈述的当事人在诉讼系属中承认该陈述是虚假时,法院根据情况可以撤销罚款裁定。法院可以撤销罚款裁定的做法使得对当事人虚假陈述的制裁有所缓和,但是这也是与当事人询问制度的特点,即当事人容易在涉及自己利益的诉讼中作出虚假陈述相适应的。
(三)当事人询问的补充性及其缓和
当事人是与诉讼结果具有直接利害关系的诉讼主体,也是以胜诉为目标而提 出各种证据的,因此其陈述的证明力一般是较低的。而且,强迫其陈述直接利害关系的事实也不甚妥当,因此当事人询问原则上在证人询问进行完之后进行。一般而言,询问当事人是只有在通过已经申请的其他证据调查之后,法官对所争事实仍然没有形成心证的情况下才能进行,这就是当事人询问的补充性。如果通过其他的证据调查(书证、证人询问等)可以获得心证,那么就无须进行当事人询问。当事人询问一般是在进行了其他的证据调查之后作为最后的一种证据调查方式存在的。日本旧民诉法第336条规定:“法院在通过证据调查而不能获得心证时,可以依申请或依职权对当事人本人进行询问”。当然,当事人询问这种补充性质的证据调查方法,在解释上并没有那么严格;甚至有学者认为旧法第336条属于训示性质的规定,但无论如何,补充性还是当事人询问的最大的特点。{6}90
不过,当事人本人在多数情况下是最了解案件真实情况的,而且,其供述也未必都缺乏可信度。因此,1996年修订后的日本现行法没有明文规定当事人询问在法官形成心证方面所具有的补充性质。《民事诉讼规则》第100条也规定证人询问的申请和当事人询问的申请应当同时提出,这一规定至少废止了当事人询问在申请阶段的补充性(当事人询问的申请应当在证人询问之后提出)。再者,现行法增设了第207条第2款,即在对证人和当事人进行询问的时候,应当首先询问证人。不过该条第2款但书部分也规定“如果法院认为适当时,可以在听取当事人的意见后,先询问当事人本人”。但书的这一规定与第202条第2款缓和交叉询问顺序的规定[8]具有相同的性质,淡化了当事人询问的补充性。