(五)后果说。“后果说”又称“效果”说,认为负有证明责任的当事方如果不能举证,或举证不足,则必然承担不利的诉讼后果。虽然该学说有其消极的一面,有违证明责任这一积极的法律制度,但该学说确系揭示了证明责任的本质,即法院即使在事实真伪不明的情况下,依旧要做出判决,所以当事人能否充分承担其证明责任直接影响着由谁承担不利的诉讼后果的问题。
(六)负担说。“负担说”又称“必要说”、“风险说”或“危险说”,认为证明责任是指当事人请求依其主张而为裁判时,须就其主张的待证事实有责任举证证明的负担。如不能举证证明,则负担不能依其主张做出裁判的危险。 [10](P356)支持此学说的学者认为,证明责任的本意,无论是依拉丁语,或英语,德语等等均为“负担”的意思,美国联邦证据规则中也把证明责任当作一种“危险”来理解。(注:参见The Federal Rules of Evidence,Rule 301,“the burden of proof in the sense of risk of non-persuasion”。New York Foundation Press,2001,p.726.)
三、证明责任的含义
尽管上述学说各有依据,却都难以阐释证明责任的完整含义,因此,鉴于证明责任含义的多重性,某些学者主张将证明责任的含义分为四层:即提出事实主张的责任、提出证据的责任、说服责任和承担不利后果的责任, [8](P309) [11](P238)并分别加以理解。笔者赞同这一观点,因为上述证明责任的四层含义中分别体现出了“权利”、“义务”、“责任”和“承担不利后果”四种不同的性质。
(一)提出事实主张的权利。(注:有学者认为当事人提出的事实主张是一种责任,并一直使用“主张责任”一词,参见毕玉谦:《民事证明责任研究》,法律出版社2007年版,第7页;[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2006年版,第67页等。他们对“主张责任”一词的运用与本文“主张的权利”有明显区别。从概念上看,“主张责任”分为主观的主张责任和客观的主张责任,主观的主张责任指,当事人在诉讼发生的初始阶段为法院确定审理对象以及形成明确的争点有提出具体事实主张的必要性,或者因未能提出或未能适当提出事实主张所造成不利益的风险承担;客观的主张责任指在诉讼终结时,法院发现因某种事实主张的欠缺或遗漏而将此产生的不利益判归其中一方当事人承担的风险负担。其“主张责任”的含义实际涵盖了本文中“承担不利后果”的内容,而本文“提出事实的主张”呈现出的是当事人一种权利的性质。)当事人在诉讼中的诉求,如果不存在法律关系的争议或没有自身的主张,就不会产生诉讼。民事诉讼实行“谁主张、谁举证”的原则,即反映了主张是举证的前提,又暗示了没有具体的事实主张,就失去了启动诉讼的理由。因此,为维护自身的合法权益,当事人有权向法院提出事实主张,申请启动诉讼程序,故提出事实主张应当是当事人享有的一种“权利”。