(二)法官的智慧是现代知识司法的一种象征
什么是有智慧的法官显然没有一个明确的定义,但我认为,智慧的法官必须用法律的智能和审判技术使得司法审判的程序设置和实体性规定更有实效。智慧的法官能够为社会提供人与人、人与社会、人与物的和谐共处,智慧的法官本身就是现代司法的一种象征。
早在古希腊时代,学者们就开始思考规范和智慧之间的关系。法官应当具有实践上的智慧,或者用亚里士多德的话来说叫做实践智慧,法官应当成为一个phronimos(明智者),即实践上很有智慧的人。“我们这里所说的智慧,并非来自精妙的理解力或紧张的思考,而是出自从长期实践的经验和丰富的观察中获得的可靠而周密的判断力。”[13](P584)这种在漫长的法官实践中产生的智慧,从某种意义上说是法官的一种重要的司法美德,甚至是最重要的美德。当然,一个好法官并不只拥有实践智慧,他们还是正义的。传统亚里士多德学者们多把“正义”理解成“守法”,也就是说他们尊重法律。因此,一个具备完备美德的法官,既具有实践智慧,是一个明智者;同时也具有正义“守法”美德,是一个守法者。(注:参见Lawrence Solum、王凌嗥:《美德法理学、新形式主义与法治——Lawrence Solum教授访谈》,《南京大学法学评论》2010年春季卷,第337-338页。)
在中国哲学中,“知”却并非对事务的纯粹认识,而是多少含有“实践”的意思在内。(注:参见张汝伦:《重思智慧》,《杭州师范大学学报》2010年第3期。)因此,在我们的司法制度建设中,有必要把法官的道德与法官的智慧、力量等结合起来思考。法官仅具最优秀、最杰出的道德品质是不够的,法官解决复杂的社会争议需要大智慧。“法官应当具有实践意义上的智慧,或者用亚里士多德的话来说叫做实践智慧,法官应当成为一个phronimos(明智者),即一个在实践上很有智慧的人。作为一个具备实践智慧的法官,在某些特定情况下,它会用衡平也就是超越法律的字面意义来追求最好的判决结果。”[14](P337)我们构建和谐司法需要很高的智慧与很深的知识。而智慧与心灵获取知识的能力有关,或者当知识无法达到的话,至少去追求一种有根基的信念。追求智慧和追求知识是两种不同的思路。比如我们求解“什么是司法的公正”、“什么是司法的正义”等问题时,如果以追求智慧的途径来看,意在提高和发挥人们辨明公平之为公平、正义之为正义的各种具体背景和条件的应变能力;而如果以追求知识的途径来看,则直指那一般的公平与正义。正义是什么?罗尔斯认为:“正义是社会制度的首要美德,一如真理是思想的美德一样。”[15](P3)而麦金太尔认为,正义是对人类美德的追寻,“无论‘正义’还指别的什么,它都是一种美德;而无论实践推理还要求别的什么,它都要求在那些能展示它的人身上有某些确定的美德”。[16](P35)
“亚里士多德区别了理论的(认识的)理智和实践的(决定着人的行为的)理智。知晓各种美德也属于理智(范围)。在论述各种实践的美德时,如勇敢,自我克制,深谋远虑,也是对正义的一种经典表述。按照亚里士多德的观点,正义是一种社会美德,它牵涉到我们对我们周围的人的态度”。[17](P11)比如法官,司法审判是法官法律生活中一个重要的实践领域,他首先要面对的是社会纠纷,但处理社会纠纷需要法律知识与审判权威。然而,制定法有时甚至是与美德相对立的。比如,“‘法律’本身却很可能是不公正的,是非理性的,甚至是暴虐的。苏格拉底的哲学不再以‘自然界’为思考对象,而是开始以人的‘心灵正义’为对象。”[10](P149)因此柏拉图坚信,“‘形式’才是事物的‘本性’,才是事物的‘自然’。”[10](P150)“形式法律的目的是要从外部来取代美德和自由的力量。既然形式法律总是与美德和自由的对立面相联系,而且是建立在这个对立面的基础上,那么它们的历史就包含了一个有关人的无能的历史,这是一个我们在这里无法充分思考的问题。”[18]所以,对法官而言,重要的是通过自身的努力来发现处理社会纠纷的能力及运用法律知识的美德。法律知识的美德在法官司法权行使过程中的作用是不言而喻的,尤其在崇尚“法官独立”和“司法至上”的法治国家。因为在法治主义者看来,“宪法是什么应由法官说了算”,[19](P8)这样法官的才智和品德在整个国家的治理结构中显得尤其重要。“在当下的法治进程中,是智慧成就了法官,更是智慧的法官成就了法律的公平和正义。”[20]而成就法官智慧需要一些基本的要素,现代各国的立法对法官的任职资格和品德条件大都作了详尽的规定。应当说,对法官的这种限制对于司法的公正与效率而言无疑是一种保障。前美国联邦最高法院大法官本杰明·卡多佐在讨论法官人格因素时曾作过这样的论述:法院权力很大,容易被滥用,但又不能在授予权力问题上畏缩不前,因为从长远来看,除了法官的人格之外,没有其他东西可以保证实现正义。(注:参见[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第6页。)“培根在提醒法官们他们的职责是要去实现正义(jusdicere)而不是去实现法的担当(jus dare)后,很有个性地劝导他们要以‘人民的福利就是最高的法律’这个格言为指导。如果法官们听从了培根的建议,这个格言就会把他们的法院变成那种我们所熟悉的裁判所——‘人民的法院’。”[21](P61)