第三,承审官员“直牒追摄”对质。证人上堂对质的前提是应司法官吏之命或两造之请,证人愿意“径直到场”作证,而大多数情况下证人或采取“惊奔”、“藏匿”、“缄口”或“诬证”的方式。为了查清案情,司法官吏要躬身走访,即主动走访证人取得证词。“稳婆为证”记载的就是“委余代鞫”的司法官亲自查访相关证人,“……托故出城,赴刘居查讯稳婆、乳媪,并侍产邻妇及医士。各供皆与刘符。归诘蒋、董,得子纯唆讼状,分别罪之,”经过对质,查清了“子纯觑刘产,啖蒋以利,指刘子乃其子,董为刘乞养。与欲以其子归原,而董证之。”[14]董某是刘氏的女佣,因与刘氏有摩擦被辞退而记恨在心,蒋甲与之私通,又得到谢子存的小恩小惠,所以董某一再证明蒋甲说的绝无虚假,而刘氏请的证人都是诸亲好友,证人各说各的。对质的证词出现前后矛盾,不能形成证据链以弄清案情,才有了办案官吏亲访证人取证的情形。
唐以后的律典都规定了“诸鞫狱官,停囚待对问者,虽职不相管,皆听直牒追摄。”[15]此处的“停囚待对问者”或“有起内人伴见在他处官司,停囚专待对问者”指的是犯罪之人,包括单个犯罪和共犯,是否包括证人呢?有人认为“这里的‘停囚待对’既可能是证人,也可能是共犯,皆可直牒追摄。”[16]就是说官府追摄逮捕的对象有罪犯和与之相牵连之人,关涉之人既可能是罪犯也可能是干证,证人必须到场作证,否则官府可以强制之。如《宋会要辑稿》载“军巡院所勘罪人如有通指合要干证人,并具姓名、人数及所支证事状,申府勾追。”(《宋会要辑稿》刑法三,第五九、六十)明清时,对停待别处的同案犯和证人也可直行勾取:“鞠狱官推问在案罪囚,其内有同犯、干证等人伴,见到他处,而此处应将罪囚停止推问,以待其人质对者,此处鞠狱官,虽与他处官司职分不相统摄,皆听直行勾取。”(《大清例律汇辑便览·刑律·断狱》)
四、“据众证定罪”之理据:“差异”、“恤刑”关照
首先,“据众证定罪”是差异原则的具体化。
可以说,中国封建社会的法律是等级差异法,法律对不同群体依据具体情况进行不同对待。自《周礼·秋官·小司寇》“l~2A.辟丽邦法,附刑罚”之后,魏律首定“八议”制度;自汉代高祖下诏“郎中有罪耐以上,请之”(《汉书·高帝纪》)之后,逐步扩大请的范围,到东汉已扩大到所有官吏都享有请的特别权利。隋唐以后,正式将议、请、减法定化。《唐律疏议·名例》专门设有“议章”、“请章”、“减章”,对皇亲国戚、不同晶级的官员及一定范围内的亲属如何适用法律、如何减免刑罚等做了详细规定。宋、明、清沿用此项原则。优待贵族官员,使其享有议、请、减的特别权利是一项法律原则,对这类人的一般犯罪,予以减免刑罚,依据类推原则,此类人在诉讼中同样享有“不合拷讯”的特别权利,这是法律原则在具体规则上的反映。“法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别。两套准则都是针对特定情况下有关法律责任的特定的决定,但是,它们的不同处在于它们所作的指示的特点。规则在适用时,是以完全有效或者完全无效的方式。”“原则具有规则所没有的深度——份量和重要性的深度。”[17]