将一部分人排除出证人的适格作证主体,首次出现在唐代的立法中。《唐律疏议·断狱》中“议请减老小疾不合拷讯”条规定:“其于律得相容隐,即年八十以上,十岁以下及笃疾,皆不得令其为证,违者减罪人罪三等。”宋及明、清的法律都作出了规定,所不同的是适用范围和违者的量刑有差异。明清时期的法律将相容隐的范围在唐宋律的“大功以上亲及外祖父母、外孙、孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻”基础上增加了“妻之父母”和“女婿”两项,违反此律的量刑由唐宋时的“减罪人罪三等”改为“笞五十”。
可见,下列人不得令其作证:
第一,属于相容隐范围的人。这又包括两类人,一是一定范围的亲属之间;二是部曲、奴婢为主人(唐宋时期)或奴婢、雇工人为家长(明清时期)。唐代之前,容隐制度作为一项司法原则只适用于定罪量刑之加减,且范围只限定于有一定血缘关系的人。如汉宣帝地节四年五月“诏自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”[1]卑幼首匿尊长的犯罪,不负刑事责任,尊长首匿卑幼犯罪行为的,除卑幼罪当处死适用上请法外,其他也不负刑事责任。汉代的“亲亲得相首匿”司法原则,一般认为源于孔子的“父为子隐,子为父隐,直在其中”[2]理论,将父子之间的相隐关系扩大到夫妻之间、祖孙之间,其理由在汉宣帝地节四年的诏书中做了解释:“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有祸患,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!”(《汉书·宣帝纪》)人伦之间的亲爱可以不惧生死,与其违反人伦之天性,还不如顺应这种天性,还能留下“仁厚之至”的美誉,善化风俗人情。因此,根据这一原则,从汉代起,儿子若向官府告发父亲的罪行,官府将以“不孝”罪对儿子处以重刑,甚至到唐代还引发了礼与法在适用时的冲突。[3]
“亲亲得相首匿”或“同居有罪相为隐”的“隐”含有不告发、不举证、不作证之义,除了顺应人性的缘由外,还重在强调亲属或尊卑之间隐匿犯罪证据的义务。在司法实践中,司法官吏至少适用以下两点:一是亲属(主仆)之间不得告发,二是亲属(主仆)之间不得作证(汉代没有明确规定,唐以后律典明确做出了规定)。唐代及其之后的法律还规定,司法官员若强迫血亲相证犯罪,告者同样也是犯罪。如清朝规定“子告父,若取告不实,子当处绞刑,若取告属实,子亦受杖一百,徒三年之刑。”这是封建礼教和家族制度在证据制度上的反映。“从证据制度上看,容隐制是通过否定证人作证的资格从而禁止证人作证的证据能力排除规则。” “这个制度设置,就是王道本乎人情、法者缘人情而赋予亲属沉默权的意思。”不应该“把宽免藏匿罪犯、湮灭证据等非语言性的积极庇亲行为都纳入容隐制”范畴。[4]