二、行政执法与刑事司法的衔接：作为行政犯的生产、销售有毒、有害食品罪
本罪是典型的行政犯。所谓行政犯是与刑事犯相对而言的，行政犯是出于行政管理的需要而设定的刑事犯罪。“行政刑法具有行政法与刑法的双重性质，行政刑法在法律上实际兼容了行政法和刑法的双重性质，是一种特殊的、具有双重性的法律体系。也正是在这个意义上，行政刑法才有‘行政’与‘刑法’之名，而既非单纯地属于行政法的性质，亦非纯粹地属于刑法的范畴。行政犯罪是具有双重违法性的行为，这种双重违法性决定了其法律责任的双重属性即对行政犯罪既要追究行政责任又要追究刑事责任。”{12}行政违法行为与犯罪行为存在质的区别，行政机关和司法机关分别追究行为人的行政违法责任和刑事责任，行政机关和司法机关的责任不同。“凡是行政法规规定为违法的，只要其危害性达到一定的严重程度，原则上都应当规定为犯罪。不应出现某一行政违法行为尽管严重，但却不构成犯罪的情形；或者出现行政法本应对某一行为进行规制但却直接交由刑法进行处罚的情形。”{13}
应然上，行政机关在执法过程中发现某人的行为已经达到刑事犯罪的程度，就应当移交公安机关立案侦查。但是，针对食品安全的行政执法却存在现实的困境，导致很多应当追究刑事责任的案件无法移交给侦查机关。比如在非法经营食盐的案件中，犯罪手段越来越狡猾，如采取“游击战术”不断转移犯罪地点、采取“蚂蚁搬家”式方法不间断地少量经营、不设立账目或者设立假账、通过电话联络销售、销售地点只存放少许非法经营的食盐等，单纯依赖行政执法机关，要一次性查获非法经营的大量食盐难度很大。再如，生产、销售有毒、有害食品的行为多发生在农村或城乡结合部，尽管《刑法修正案(八)》新增了食品监管渎职罪，但是根据现有的行政执法能力，很难对此类行为进行严格的监管，因此，完全依赖于行政执法和行政执法机关对案件的移交，很难达到犯罪预防的目的。在这种情况下，侦查机关不仅应当积极地对行政机关移交的生产、销售有毒、有害食品案件进行立案侦查，而且对于社会各界举报的此类案件，也应主动侦查，避免由于行政执法不力而导致的对此类罪行打击不力的局面。
