如果说在传统社会里,抽象危险犯的理论可能是杞人忧天,但是,在当今这个充满风险的社会里,抽象危险犯概念却有其存在的必要性。“危险刑法不再耐心地等待社会损害结果的出现,而是着重在行为的非价判断上,以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为。”{9}从立法上看,生产、销售有毒、有害食品的行为本身并不是处罚的实质根据,而在于所生产、销售的有毒、有害食品构成了对公民人身健康的严重威胁。因此,只要证明存在生产、销售有毒、有害食品的行为,就应成立生产、销售有毒、有害食品罪。有毒、有害食品的生产、销售并不等同于消费者已经实质上将要食用这些有毒、有害食品。
将本罪归类于传统意义上的行为犯可能不当地扩展本罪的适用范围。比如,以陈列的目的,在生产食品样本时加入了非食品原料的有毒、有害物质,或者,行为人为了自己食用,在食品中加入了非食品原料的有毒、有害物质,因其行为不会对食品安全、市场秩序造成现实威胁,因此,没有必要按此罪认定。但是,以传统行为犯的理论看,只要有生产、销售有毒、有害食品的行为就应认定本罪,显然是不适当的。
更有人认为,即便有些物质从科学的角度看存在对人身健康的危害,但是,由于含量的不同,亦未必认定为生产、销售有毒、有害食品罪。如有司法机关认为虽然试验证明苏丹红一号提高了患癌症的风险,但是苏丹红一号并不是必然使人患上癌症,这跟食用的数量、人的体征、饮食习惯和环境有关,目前还没有充分有效的证据(包括科学研究)证明食用多少苏丹红会在多长时间内致癌。因此,苏丹红一号并非刑法意义上的有毒、有害的非食品原料{10}。依据这样的观点,对于非食品原料对于人身的危害性需要进行具体的判定,这无疑不当地限定了此类行为成立犯罪的范围。因为,结合食用的数量、人的体征、饮食习惯和环境等有关因素,对于某些人具有致害的危险,对于另外一些人却并不一定造成疾患。这种认识不仅将本罪的基本犯罪形态设定为具体危险犯,而且将定罪的任务完全委之于鉴定机构。依据抽象危险犯的理论,只要司法人员认为行为人生产、销售有毒、有害食品的行为具有危害公众食品安全的危险,就应当认定构成本罪。在具体案件中,行为是否存在抽象的危险并非完全不需要作判断,而只是不需要作具体的判断,但仍然需要作一般性的判断,只是对作为判断基础的事实进行的抽象程度高{11}。如果试验已经证明苏丹红一号具有提高患癌症的风险,那么加入苏丹红一号的食品就具有危害公众健康的抽象危险,应当认定成立本罪。
虽然抽象的危险犯与传统的行为犯证明对象是相同的,抽象的危险不属证明对象的范围,降低了证明的难度,但是,抽象的危险是法律依据人们的一般经验而拟制(或推定)的危险,只能将那些具有发生实害的概率较高的危险行为入罪。因此,对于抽象危险犯的成立,应当加以限定。对于生产、销售有毒、有害食品数量较少或毒害性轻微的行为,可以依据《刑法》第十三条但书的规定,作无罪认定。