原告在起诉时同时申请采人数不确定的代表人诉讼的,人民法院应当就此问题专门进行预审,由原告对本案适用代表人诉讼的可行性、必要性或者优势进行举证。原告没有申请,但人民法院认为存在适用代表人。诉讼优势的可能性的,也可对双方当事人采取询问的方式专门就诉讼模式的问题听取意见。人民法院可作出是否采代表人诉讼的决定,对此决定可以复议,但从《民事诉讼法》的规定来看,尚不能上诉。[10]
六、人数不确定的代表人诉讼制度的完善
由于人数不确定的代表人诉讼影响广、涉案人数众多、易引发群体性事件,在适用《民事诉讼法》第55条的人数不确定的代表人诉讼制度时,应当兼具当事人主义和法院职权主义,在充分保障权利人诉权自由的情况下,进行必要的职权管理和司法监督。
为了充分发挥人数不确定的代表人诉讼制度的优点、限制其弊端,从而在反垄断民事诉讼中得到更好地适用,应当从以下方面对其加以完善。(一)案件须集中管辖。例如,案件管辖应采用被告住所地原则,不应以一般侵权行为的案件性质确定管辖。又如,诉的合并或权利人登记加入诉讼,并不以诉讼指向相同的被告为限,只须满足起诉针对的行为相同或者同类即可。因协议垄断等行为被告人数可能为多个,不同原告可能存在选择被告的情况,不能仅因被告并不完全重合的形式原因而阻碍诉的合并审理。再如,应规定较为细致的案件移送与指定管辖的规定。(二)立案信息的共享。在法院系统内部建立信息沟通平台,一旦有人民法院受理潜在当事人众多的反垄断民事纠纷,或者决定适用人数不确定的代表人诉讼,其他人民法院可对其审理过程有一定了解。(三)建立预审制度,对当事人申请,或者人民法院认为可以适用人数不确定的代表人诉讼的,组织双方当事人进行举证和陈述,人民法院可作出是否采代表人诉讼的决定。(四)在现行公告期的规定上,再进一步规定一定期限的登记期。登记期以至少30日为宜,如此可与《民事诉讼法》有关人民法院应当指定不少于30日的举证期的规定相衔接,这样,在公告期最后一日看到公告的权利人,也至少有30日的期限可以准备其与代表人诉讼相关联的证据,并向人民法院予以登记。在登记期满之后申请登记的,为避免代表人诉讼程序的拖延,人民法院可告知申请人另行起诉,对该诉也可以采代表人诉讼。(五)人民法院发出的公告,一般应采取登报的方式,根据报纸发行地域的特点,决定在何种报纸上予以公告,公告的范围应当与被控垄断行为影响的范围相一致。公告的内容应当载明提起诉讼的原告、被告、诉由、诉讼请求、登记申请获得接纳的证明事项、登记人的诉讼权利和义务、登记的法律后果以及登记期限。当事人申请登记的,视为清楚并同意公告的内容。(六)登记期满前向有管辖权的人民法院申请登记的当事人,应当提交其为本案适格当事人的证据,无法证明的,人民法院告知其可以另行起诉。当事人起诉或登记后申请撤诉的,人民法院可按照《民事诉讼法》第131条的规定处理,但不影响其他原告的诉讼权利和义务。(七)已经推选他人为代表人的当事人,如果认为自身与对方当事人的纠纷相对于集团其他成员具有特殊性的,可以就该特殊事项向法庭单独陈述。对方当事人就其与集团部分成员的纠纷提出特殊抗辩的,该部分成员可以单独针对特殊抗辩陈述意见。(八)集团成员内部事实和法律问题有所区别的,人民法院可以根据需要将当事人划分为不同的类别组,分别推选或指定代表人,并分不同情况作出判决。(九)人数不确定代表人诉讼如果为普通共同诉讼,部分当事人不服提出上诉,二审人民法院可以对其他当事人与上诉人具有共性的部分事实和法律问题进行全面审查。也就是加强代表人诉讼的集团性,一旦部分上诉,可导致全面上诉的后果。但对于部分当事人通过代表人已与对方当事人达成调解协议的,其他当事人提起的上诉的效力不及于已经发生效力的调解书。