然而,适用该诉讼方式也可能产生以下的弊端:其一,容易煽动权利人的纠结动机,在极端的情况下普通民事纠纷可能异化为群体性事件;其二,其发掘诉讼的功能可能会走向滥诉的反面,给社会资源带来沉重的负担,也扩大了对立面的范围;其三,本身固有的缺陷使得该制度可能产生逻辑上的悖论,例如,我国人数不确定的代表人诉讼是多个单独诉讼的集中,在一审宣判之后,各个原告有权分别决定是否提起上诉,假设部分原告上诉,部分原告未上诉,那么如果二审法院对于各原告共同的事实和法律部分对一审判决予以改判,未提起上诉的部分原告的纠纷,因一审判决已经生效,在处理结果上与提起上诉的原告不同,将导致实体上的矛盾;[7]其四,作为非代表人的集团成员的当事人的诉讼权利受到一定的损害,例如对代表人的诉讼行为不满的当事人,不能再单独参与庭审,只能在宜判之前撤诉,另行提起单独诉讼。
笔者认为,是否在反垄断民事诉讼中也允许权利人提起人数不确定的代表人诉讼,取决于反垄断民事诉讼在实施反垄断法中的功能政策定位。如果认为行政执法存在失灵的状况,而私人执法可以得到法院完美配合的话,那么可以更为大胆地尝试适用人数不确定的代表人诉讼。如果仅将反垄断民事诉讼作为小额多数权利救济手段加以强调的话,那么在中国目前司法资源有限的情况下,人民法院可以采取较为谨慎的态度。
四、美国集团诉讼对我国代表人诉讼的启示
狭义的集团诉讼特指美国的集团诉讼(class action),其与我国的人数不确定的代表人诉讼具有一定的对应关系,但体现出较为明显的差异。第一,美国法院对于接受管辖的诉讼标的有最低限额要求,通过集团诉讼的方式能够集合众多的小额赔偿诉讼,以符合美国法院的管辖门槛要求。第二,集团诉讼的提起主要由专业的集团诉讼律师需找“故事”,选择其中一位典型的权利人作为原告提起,并同时向法院申请采用集团诉讼的诉讼模式。原告必须说服法院集团成员的共同争点与每个成员各自的争点比较而言占主导,并且与其他程序相比有利于案件公正高效地审判。原告也必须证明其具有提起诉讼的充分的代表性。第三,向集团成员的通知义务由集团代表承担,费用也由其承担,通常采取邮寄通知的方式。第四,集团诉讼采取的是“默示参加,明示退出”的原则,即获得通知的权利人如果没有明确表示退出集团诉讼,即视为集团成员之一。甚至没有获得通知的权利人,也受到集团诉讼法律文书的约束。第五,集团诉讼的权利人人数直到判决作出之时也不一定完全确定,在和解和判决中对赔偿数额的计算并不精确到提起诉讼的权利人,而是大体推算受害人的人数予以确定。第六,在获得赔偿之后,一般设立共同基金对赔偿金予以公平分配。第七,集团诉讼的和解协议或判决具有扩张力,扩及没有参加诉讼的权利人,并禁止集团代表尽合理的注意义务仍无法通知到的权利人在将来提起针对被告的诉讼,典型的案件是1984年的“落叶剂”案。虽然这一做法引起了争议,但目前仍为普遍做法。