到了近代,英国著名的自然法学家洛克(John Locke,1632-1704)从权利和平等的视角来表达“法治”,即认为在自然法的指导下,人人有权获得天赋权利,国家必须以正式公布的法律进行统治,法律面前人人平等。法国著名的启蒙思想家孟德斯鸠(Baron de Montesquieu1689-1755)将近代法治理论作了制度化设计,形成了立法权、司法权和行政权的分权理论。他的法治思想以分权学说为基础,主张任何权力与自由都有边界并受制约。另外,卢梭(Jean-Jacques Rousseau,1712-1778)依其社会契约论阐述了他的法治思想。
自由资本主义时期,19世纪末英国著名法学家戴雪(Albert Venn Diecy,1835-1922)提出了法治的思想主要是:政府的权力要受到法律的控制,公民的自由和权利要得到法律的保护,政府与公民法律支配平等,受同样的法律和同样的法院管辖。
英国现代思想家哈耶克(Hayek,Friedrich August,1899-1992)主张,任何法治均得从预设规则着手,“法治的意思就是指政府在一切活动中都应受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力,和根据对此的了解计划它自己的个人事务”。
法治是个开放和发展的理论,1959年在印度召开的“国际法学家会议”所通过的《德里宣言》将法治概括为三项原则:一是立法机关发挥创设和维护得以使每个人保持“人类尊严”的各种条件;二是既要制止行政权滥用,又要使政府能有效维护法律秩序,借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件;三是实行司法独立和律师自由。
“法治”是个系统,不可能是个单一标准。作为一个“系统”考察,作者以为,衡量一个国家是否处于法治状态,主要应考察以下几个标准:
第一,法的存在。这是法治的前提。一个国家做不到“有法可依”,法治就无从谈起。就是说,一个国家是否存在用以作为组织或个人的活动依据并可约束其行为的法律,是法治的首要标准。所以一个国家的立法完备程度,直接反映了这个国家的法治程度。
第二,法的正义性。法治必有法,但有法不等于就是法治。如果一个国家虽有法律,但可不计较法的内容的正义性和法执行中的权威性,那么其充其量是个“法律国家”,而不是“法治国家”。当年希特勒用《身份法》、《剥夺犹太人财产法》和《强制劳动法》这三部法律屠杀了600多万犹太人。作为法治之“法”,它必须符合“正义性”,必须是“良法”。难怪德国拉德勃鲁赫(Gustav Radlbruch,1878-1949)强调,“法必须是良法”,“恶法不是法”。其实,“恶法”不是“不是法”,只是不是“法治”之“法”。而要保证“法”的正义性,就应当做到:一是,法通过民主程序制定,而不是个人专断的产物;二是,它代表人民的意志,而不是个人意志的体现;三是,法的内容符合正义标准,反映人类文明的趋向。