不过,笔者认为,《信息网络传播权保护条例》第9条的规定从法律规则的设计上看,尚存在一些不足之处,表现在没有对著作权人解除许可的权利和著作权人对报酬许可提出异议的权利进行规定。
(一)未规定著作权人解除许可的权利
一般的著作权许可合同解除,应遵循合同法原理,由合同双方协议解除,或因法定事由而由合同的某一方单方解除。但是在著作权默示许可合同中,适用此原理显然并不合适。笔者认为,在著作权默示许可的法律规则中,应当赋予著作权人随时通知作品使用人解除许可的权利,这是由于:
1.“默示”制度设计的目的,便是为解决面对海量作品的海量授权,作品的使用者与著作权人无法一一达成协议而产生的过高的谈判成本的问题,这一高昂的谈判成本同时也存在于合同解除的过程中,因此著作权默示许可合同的解除应当采取更为高效的方式,即“通知解除”。
2.既然在合同的订立过程中,著作权人的许可使用权受到了一定限制,那么从权利平衡的角度考虑,应当赋予著作权人在“默示许可”这一本来就不由自己完全控制的法律关系中随时退出的权利,以确保著作权人的利益不受侵害,避免作品的使用者以默示许可的方式绑架著作权人的利益。
3.一个月的公告期并不能保证著作权人一定能知晓权利使用人的要约,在这种情况下对著作权人的意愿进行推定本身就是对著作权人不利的,虽然法律为了提高著作权授权使用的效率、促进作品的传播,可以对著作权进行一定的限制,但是同时也应当保证不想授权给他人使用作品的著作权人退出许可的自由。
著作权人“解除许可”的权利使得著作权人有了对抗使用人的资本,使得使用人不至于“倚强凌弱”,也保证了本来不想授权他人使用作品的著作权人在由于各种原因于公告期内未提出异议而造成“默示许可”的事实性许可后果后,仍能选择退出。
(二)未规定著作权人对报酬许可提出异议的权利
在《信息网络传播权保护条例》第9条的规定中,作品使用的报酬支付标准是由作品的使用者单方作出的,违背了合同法的意思自治原则。作品使用的报酬支付标准作为著作权许可合同的重要内容之一,应由合同双方达成。作品的使用人单方提出要约,而著作权人却没有议价的权利,只能作同意或不同意的意思表示,这使得著作权人处于十分不利的地位。从著作权人的本意出发,著作权人也希望作者能够在尽可能大的范围传播,只要作品的使用人支付足够的对价,著作权人没有理由拒绝使用人的请求。因此著作权人应当有对报酬许可提出异议的权利。在著作权人以沉默方式作出许可之后,法律应当允许著作权人随时对报酬提出异议。