2005年9月20日,美国作家协会和美国出版商协会等在纽约州的联邦地区法院提起诉讼,指控Google的图书馆计划侵犯他们的版权,要求Google为其侵权行为支付赔偿,并请求法院禁止Google的复制行为。2008年10月28日,在经历了三年漫长的诉讼程序之后,Google最终选择与出版商、作者达成和解协议,Google提出的建议是由Google出资1.25亿美元建立“图书版权档案”供作者和出版商登记他们希望数字化的作品,之后他们可以在广告或者图书销售中得到分成。但是由于竞争对手、版权人、消费者保护团体以及外国政府的激烈反对,这一和解协议最终被法院驳回。[11]
从版权人的角度而言,Google的做法确实与现行的“先授权,后使用”的版权法规则相悖,对于仍在版权保护期限的图书,Google虽然没有提供图书的全部内容的阅读和下载,但是对图书进行扫描数字化的行为构成了版权法意义上的“复制”和“传播”,并且这种行为并不构成合理使用。因此Google提出了“舍弃”策略。希望通过之前在诉讼中确立的默示许可规则的扩大适用来使得自己的行为变得合法化。然而,即使在Field v.Google一案中法官将默示许可扩大适用,允许其成为搜索引擎领域的普遍规则,也并不意味着Google可以将这一规则适用到数字图书馆计划中来,毕竟两者之间有着巨大的差别:其一,搜索引擎所搜索的网页是本身即存在于互联网中的,而Google数字图书馆拟搜索的对象是存在于图书馆的浩如烟海的纸质图书,若想对其进行搜索,必须先经过对纸质图书的扫描和数字化的过程,这一过程将不可避免地构成对版权作品的“复制”,这在现行的版权法中是由著作权所有人严格控制的行为;其二,搜索引擎中使用元标记来避免网页被搜索到,这一做法已经成为搜索引擎行业的通行做法,这是互联网行业所熟知并且接受的规则,但是在图书出版领域,任何对版权作品的使用,只要不是构成版权法上的合理使用,都必须得到版权人的许可,不存在任何“默示许可”的先例。法院的确在互联网搜索引擎领域扩大适用了“默示许可”,向前迈出了一小步,但是在数字图书馆计划中,Google对“默示许可”原则的挑战没有成功。
二、我国的著作权默示许可使用立法实践
我国为成文法国家,既往判例不能成为法院判决的依据。我国《著作权法》并未明确规定著作权许可使用可以通过默示方式订立合同,但是根据《民法通则》、《合同法》的相关规定以及民法的基本原理,在法律有特殊规定的情况下,意思表示可以由默示方式作出,因此著作权默示许可使用在理论上完全可以成立。