(二)Field v.Google案确立的默示许可原则
2004年4月,美国一位作家Field向内华达州联邦地区法院起诉Google公司未经其许可,对其个人网站上的作品进行了复制,并且在Google搜索页面上显示,这一行为侵犯了其版权。法院经过审理认为,Google的搜索复制行为并不构成侵权,因为作者的行为构成了对Google的“默示许可”。[7]
由于互联网上的网页数以亿计,因此搜索引擎不可能对其一一进行著作权的确认、标记,联系作者获得授权,因此Google采取了“摒弃”(out-put)机制,网站可以使用“元标记”排除搜索引擎的搜索。法院采纳了Google方面的网络技术专家证词,认为在网页中加入元标记(meta-tages)来排除搜索引擎的搜索是一种互联网业内广为人知的标准措施,Field也表示他知晓这一事实,并且仍然选择在网页中不加入元标记,这表示他允许Google的复制行为,这种明知作品被使用却仍然保持沉默的行为构成了对Google的默示许可。[8]
对比法院在以前对默示许可适用的严格标准可以看出,美国联邦法院对默示许可的适用范围在本案中被扩大了。在以往有关默示许可的判例中,默示许可的适用范围被严格地限制,一般都要求作品是专门为使用者而创作,或者作者与使用者之间存在长期的合同关系,并且作者有明显的意愿充许使用者使用该作品。然而在本案中,法官适用默示许可的条件被简化为“明知使用”且“保持沉默”。更重要的是,美国法院就此通过判例确认了搜索引擎对网页的“复制”使用行为适用“默示许可”,由此将互联网上的搜索显示过程中的“复制”行为合法化,即除非网页的使用者主动通过加入元标记的方式排除搜索引擎的搜索,否则就将视为许可搜索引擎的复制行为。
(三)Google数字图书馆案
在赢得了上一个诉讼并取得了“默示许可”这个保护伞之后,Google开始了其野心勃勃的Google全球图书馆计划,并希望同样借助于“默示许可”原则获得著作权法上的认可。2004年底,Google向全世界宣布,它将对世界上最大的五个图书馆收藏的书籍进行扫描和数字化,从而建立用户对图书的搜索功能。Google的最终目标是“创建人类最大的在线知识库”,让人们可以自由使用世界各地的图书馆资源。[9]但是对图书的扫描和数字化的过程无疑构成了版权法意义上的“复制”行为,Google也因此面临着版权侵权的风险。为了解决版权的问题,Google求助于“默示许可”,提出了“舍弃”(opt-put)策略,即出版商可以向Google提供一份不想被扫描的书籍清单,这样Google就会跳过这些书籍。但是出版商们并不同意Google的“舍弃”策略,他们认为Google这一做法是将防止侵权的责任转嫁到了版权人身上。[10]