论著作权默示许可使用的立法实践
张今;陈倩婷
【摘要】随着互联网技术的快速发展，现实生活中出现了大量的著作权默示许可行为，在著作权立法方面，也出现了对著作权默示许可的一些尝试。不过，无论是以美国为代表的判例法国家在互联网新技术与数字图书馆方面的裹足不前还是我国在《
信息网络传播权保护条例》中的浅尝辄止，都不能满足现实中大量著作权默示许可行为的制度需求。著作权默示许可使用可以在不改变现有的
著作权法结构的前提下，有效地调和互联网的共享性与著作权的私权性之间的矛盾，因此构建著作权默示许可制度不仅在当下十分必要，而且也将是
著作权法发展的大势所趋。
【关键词】著作权；默示许可
【全文】
著作权默示许可使用，是指在著作权授权许可使用的过程中，被许可人并未获得著作权人的明确授权，而是通过著作权人的行为推定该授权成立的著作权许可方式。随着互联网和数字技术的发展，实践中出现了大量以默示许可的方式传播作品的行为，如在互联网共享空间中对博客作品的转载、共享行为，又如与平面媒体合作的数字期刊网站刊载平面媒体授权作品的行为等等。这些作品使用行为往往是基于默示许可的方式由作者和使用者达成合意，有些已经成为了该行业约定俗成的惯例，比如在互联网共享空间中，对博客的转载、复制行为就形成了除非有作者的明确拒绝，通常情况下可以转载使用的惯例。但是与此同时，考察各国的著作权的立法，尚没有相应的默示许可制度与作品传播的现实情况相适应。笔者就此问题先后对美国和中国现行著作权法律制度中与著作权默示许可使用相关立法进行梳理，发现无论是以判例法为主的美国，还是以成文法为主的我国，在著作权的默示许可立法方面均做出了某些有益的探索，然而这与全面构建著作权默示许可制度，还有一定的距离。
一、美国判例法中著作权默示许可使用的适用
美国《版权法》中并无对著作权默示许可使用的任何规定，但是美国的法官认为，该项许可方式一直隐含在《版权法》的条文和合同法的法律原理之中。美国《版权法》第204条规定，版权转让、分许可以及独占性授权必须以书面形式进行。[1]但是非独占性授权许可则不包括在版权转让的范围中，[2]非独占性的授权许可可以以口头方式进行，甚至可以以默示方式进行。美国法官在一系列的判例中，通过对美国《版权法》条文进行解释以及沿用知识产权相关领域的判例，逐渐发展出了对著作权默示许可使用的适用规则。
