三、不景气卡特尔适用除外制度的性质
关于反垄断法的卡特尔适用除外问题，法学界也依然存在着分歧，对该制度的性质、地位与作用界限有着不同的认识。有学者认为它是竞争政策屈服于产业政策的结果，但也有学者用了美国著名经济学家熊彼特的一句名言来说明不景气卡特尔存在的意义为：“汽车正是因为有了刹车才比没刹车时跑得更快，”认为不景气卡特尔说到底就是不景气时的一种避难措施，它并没有对日本战后所形成的市场竞争状态形成一般性的限制，认识到不景气卡特尔具有避难的作用，企业才能采取大胆的行动，竞争才会更加活跃。[5]
关于不景气卡特尔适用除外制度的性质问题，我国经济法学界还缺乏深入地研究，日本经济法学界对此曾有着各种观点与学说。在日本高速经济发展时期，这些学说对日本政府实施反垄断法产生着不同的影响。
（一）“本来的适用除外”与“倒退的适用除外”
市场失灵理论表明，在现实市场经济活动中，并不是所有的问题均能依靠竞争原理得以解决，竞争机制的作用不是无限的，而是有限的，反垄断法适用除外制度就是基于竞争原理以外的政策与制度的原因设立的。所以在法律规范的内容上，可以将反垄断法适用除外制度分为两类：“本来的适用除外”与“倒退的适用除外”。该分类是现代日本经济法学的主流学说。
所谓“本来的适用除外”是指竞争原理在自然垄断领域与公共事业领域、知识产权领域不能发挥应有的作用，自然垄断所固有的行为、行使知识产权的行为以及个别公共事业领域的垄断行为是反垄断法本来的界限，因为这些垄断行为根源于这些产业或领域不具有竞争性，或者竞争并不一定带来经济效益，所以才作为反垄断法的适用除外。
所谓“倒退的适用除外”是指在市场竞争领域的某些垄断行为虽然是违反反垄断法的行为，但因拥有其他政策上的理由而不为反垄断法所禁止。如本文所讨论的不景气卡特尔的适用除外，就是典型的“倒退的适用除外”。日本经济法学界之所以用“倒退”来表述，是因为他们认为当年在“原始反垄断法”中设立不景气卡特尔适用除外制度是日本竞争政策的一个大倒退，是基于竞争政策以外的目的将不景气卡特尔行为作为反垄断法的适用除外，它从根本上动摇了反垄断法的效力，它的适用只能是反垄断法的极为例外情况。现在日本的反垄断法中所保留的“倒退的适用除外”仅有“维持再销售价格协议”。
（二）“确认说”与“创设说”
围绕着卡特尔适用除外制度的适法性问题，在日本经济法学界曾有过“确认说”与“创设说”之争，争论的核心是如何理解卡特尔的违反要件——“公共利益”。
以正田彬教授为代表的“确认说”认为：反垄断法适用除外制度规定的卡特尔，其本身并不违反反垄断法，反垄断法只不过是对它的这一性质加以确认。[6]理由是，自由竞争不能完全代表公共利益，卡特尔虽然是限制竞争的行为，但不一定就是违反公共利益的行为。[7]正田彬教授对反垄断法适用除外制度性质的认识，来源于他对经济法的认识，正田彬教授认为市场经济的垄断现象主要表现为经济强者对经济弱者的支配与限制，从而破坏了市场经济自由、公平竞争的正常秩序，经济法作为国家干预市场经济之法，其主要目的就是保护经济弱者，如消费者、中小企业、劳动者，以恢复市场经济的正常秩序。[8]
