第3点批评是针对在解除制度中的催告解除的定位问题。“基本方针”以重大不履行的观念来架构解除制度，但如此一来，轻微的不履行只要经过催告就可以解除的情况要如何来说明就变成一个问题，也因此基本方针的提案内容变得稍微有些复杂。针对这点，实务家指出催告解除在实务上有很大的意义，应该设计成更容易使用的单纯制度。此点在联合国国际货物销售合同公约以及德国债务法修法的时候也都是被提出来争论过的问题。我个人也认为应尊重实务上的需求将催告解除的制度设计成更方便使用，但这并不是理论屈服实务，而是学者有必要努力的找出催告制度在理论上的定位。[28]
3．根本问题
最后我想指出上述问题的2个最根本问题。
(1)有关合同债权之规范
第1个问题是于债权中特别针对基于合同所生之债权设计特有的规范这样的思考方向是否妥当。如果贯彻这个思考方向的话，最后会变成放弃债权的概念，而架构出不以债权概念为前提的合同违反相关规范吧。亦即，会走向英美法般的架构。但是考虑到债权的流通、清偿、强制执行、破产等情况，以及作为物权的相对概念来说，债权这个概念还是有用的，在日本法下尚无放弃债权概念的必要。但如此一来，一方面维持债权此一抽象概念，一方面将债权区分成合同债权与法定债权，这样的做法应如何来加以评价？笔者认为维持债权的概念，并设计其下位概念是可以并立的，而所谓合同债权之不履行的架构，有助于与采取不以债权概念为前提的合同违反法制的国家间之相互理解。
(2)尊重合意与和其他各种理念间的统整
第2个问题是在债权法下尊重合意的定位问题。[29]上面已经跟各位介绍过，有学说认为在说明履行请求权的极限、不能的概念、归责事由时，不是在发生履行障碍后做事后的判断，而是应重视当初在合同上是怎样被合意的？现在的通说就认为在处理合同不履行的时候，应重视当初的合意内容或是还原合意内容。而针对通说有学说批评认为合同缔结后当事人或其周围情况常会发生事后的变化，发生不履行时点的客观状况也应该加以考虑。尊重合同当事人的合意是由合同自由原则与尊重自我决定的理念所支持的重要理念，但只以当初的合意为依归，全部都还原到最初的合意的做法，应检讨反而有时候会欠缺安定性与适当性。当然这边所称应尊重的合意并不是单纯指合意本身，而是透过解释合意的作业程序后所萃取而得的东西，但如果对解释的作业程序加诸过多的负担，恐怕会变成欠缺透明性的不安定方法。笔者认为制度设计上应一方面以尊重合意作为基础，另外有必要适当地纳入其他的各种价值判断，亦即合意后之当事人行动、周围情况的变化、业界交易习惯等。[30]
4．法制审议会民法（债权关系）部会的审议及今后的展望
今天提出的问题是法制审议会民法（债权关系）部会在2010年1月及2月召开的2次会议中审议的问题。会议中从各式各样的立场来讨论包含“基本方针”在内的几个立法提案的想法。大部分反映了本文所介绍的至今为止的争论。这还只是第一轮的讨论而已，今后仍会继续讨论。这不只是基本想法有差异而已，更要考虑民法修法带给日本社会的各种影响，所以可能不是那么容易汇整，但今后仍应在各种场合不断探讨，努力完善适合现代日本社会的民法。
【作者简介】
中田裕康，日本东京大学教授。张家瑜，单位为日本一桥大学，律师。
【注释】参见内田贵：《债权法の新时代》，商事法务2009年版。该书虽为该作者的私人见解，但有助于了解基本方针的概要。
参见民法（债权法）改正检讨委员会编：《债权法改正の基本方针》（别册NBL126号），2009年版。
参见民法（债权法）改正检讨委员会编：《详解债权法改正の基本方针Ⅰ～Ⅴ》，商事法务2009年～2010年版。
参见http://www. shojihomu. or. jp/saikenhou/English/index_e. html.
参见法务省网页：http://www. moj. go. jp/ENGLISH/ccr/CCR_index. html，刊载有会议概要（英文版）。
See Cf. UNIDROIT Principles (2004) art. 7. 1. 1.
参见奥田昌道：《债权总论》（增补版），悠悠社1992年版，第73页以下。
参见我妻荣：《新订债权总论》，岩波书店1964年版，第153页以下。
参见山本敬三：《民法讲义Ⅳ-1契约》，有斐阁（东京）2005年版，第262页以下。
这些理由有：①20世纪初期的日本学说，无视《日本民法》（第415条）与修法前的《德国民法》（第325条、第326条）规定之构造上差异，导人德国学说上的积极侵害契约（positive Vertragsverletzungen）理论，而且只导入该理论的一部分，以致造成混乱。②就瑕疵担保责任与债务不履行责任的关系，学说上存在激烈的对立。③就债务不履行责任与侵权行为责任间的关系有各式各样的见解。④传统学说关心的对象集中在给付标的为物之债务上，行为债务之相关研究落后。近几年这些问题的研究发达，在这次的债权法修法中也讨论了具体的修法方向。
参见潮见佳男：《债权总论Ⅰ》（第2版），信山社2003年版，第165页以下（以这个想法为基础例外否定履行请求权的情况，例如：债权人受给付之利益不多，而债务人之费用过大等情况）。
参见前注，我妻荣书，第143页。
参见大村敦志：《もうひとつの基本民法Ⅱ》（译：《另一个基本民法Ⅱ》），有斐阁（东京）2007年版，第65页以下。
参见前注，我妻荣书，第105页以下。
参见前注,潮见佳男书，第260页以下。
参见中田裕康：《债权总论》，岩波书店2008年版，第124页以下。
参见我妻荣：《债权各论》（上卷），岩波书店1954年版，第156页。
参见末弘巌太郎：《债权各论》，有斐阁（东京）1918年版，第244页；好美清光：“契约の解除の效力”，载远藤浩等监修：《现代契约法大系》(2)，有斐阁（东京）1984年版，第175页；星野英一：《民法概论Ⅳ（契约）》，良书普及会1986年版，第77页等。
参见前注，山本敬三书，第172页以下。
其他理由例如：与危险负担制度之衡平、与出卖人的瑕疵担保责任之衡平、债务人之保护可用催告来达成等。另外也有学者指出在裁判实务上，事实上也非都以是否有归责事由来作处理。
参见前注,中田裕康书，第91页。
See CISG arts. 49(1)(a) and 64(1)(a)，UNIDROIT Principles (2004) art. 7. 3. 1，PECL art. 9:301，DC-FR Ⅲ.-3:503.
参见前注，潮见佳男书，第480页以下；前注,山本敬三书，第177页。
参见能见善久：“履行障害”，《债权法改正の课题と方向》（别册NBL51号）商事法务研究会1998年版，第103页。编者补注：该文中译本见能见善久：“履行障碍：日本法改正的课题与方向”，于敏、韩世远译，载韩世远、下森定主编：《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，第32～83页。
参见【3.1.1.77】（解除权的发生要件）、【3.1.1.85】（危险负担制度的废除）。
参见【3.1.1.78】（解除权的障害要件）＜2＞与【3.1.1.86】之内容为（债权人违反义务时之对待给付请求权）。
此外，劳工界也有人担心随着民法修法是否会对劳动契约产生影响。他们担心纵使实质上维持现行规范因债权人之归责事由所致之债务不履行的规定（《日本民法》第536条第2项），但如文字上有调整的话可能会有些意想不到的影响。
经过催告仍不履行应被评价为“重大不履行”这样的说法看起来好像很简单，但是这代表评价的对象中包含契约缔结后的当事人行为态样，这与债务内容应视契约而定的想法之间存有矛盾。笔者认为应体认到这一点并追求更高层次的理论建构。
一直以来有关损害赔偿的范围也有类似的争论。《日本民法》继受《法国法》及19世纪的英格兰判例，以“当事人之预见可能性”作为划定损害赔偿范围的基准（第416条）。而该用语的意思是指①“债务不履行时之债务人的预见可能性”？还是指②“契约缔结时双方当事人之预见可能性”？学说上存有不同的解释。第②说主张应尊重契约缔结时当事人基于合意所为之风险分配，第①说则批评第②说会诱发契约缔结后各当事人之机会主义式行为（optimistic behaviors）。从这里可以窥见针对当初的合意应贯彻到甚么程度的问题的争论原型。参见前注,中田裕康书，第160页以下。
一般来说，要如何处理当初合意时未明示提及的不履行时的客观状况（法令、习惯、社会经济状况、技术状况、自然状况等），有几种方法：①借由解释当初的合意内容将事后的情事也纳人当初合意对象里；②当初合意后有后续修正该内容的合意；③一并考虑当初合意及不履行时的客观状况；④导入关系契约理论等。第①说恐造成以解释为名之作业程序上的负担过重。特别是距离当初合意后已经过好几年的时候更容易加重负担。第②说恐被批评为权宜或拟制之策。第③说恐陷入不安定之公平争论中。第④说有难以架构成文法上规则的问题。我想应追求者为一个组合上述方法，具备安定性的制度设计。
