这边的问题是与危险负担之间的关系。日本现行民法是区分成:债务人有可归责事由就是债务不履行的问题,无可归责事由就是危险负担的问题。在[例②]的情况即以画作烧毁的原因来区别处理。如果拿掉归责事由,就无法区别解除跟危险负担的制度。因为会变成纵使是天灾等因不可抗力而烧毁的情况也可以解除了。这样一来,解除与危险负担所剩下的不同就只有是否需要债权人为意思表示,即自何时起发生债务消灭之效果。在解除的制度上,只要债权人未为意思表示,合同上的债权债务就仍然存在,一经债权人为解除之意思表示,即移至回复原状的阶段处理(有关解除的溯及效力可有很多种想法)。在危险负担的制度上,如履行已无可能,不论债权人有无意思表示,一方的债务即为消灭,他方债务(给付对价之债务)则视法制度设计而存在或消灭。这两制度上的差异应如何评价会造成想法上的分歧。在立法论上,有两种不同见解,有见解认为应废除危险负担制度一律采解除来处理,[23]另有见解认为解除制度与危险负担制度应并存。[24]
(四)修法方向
1.民法(债权法)修法检讨委员会的修法提案
以上为针对现行法的争论情况。民法(债权法)修法检讨委员会的“基本方针”即以这些争论为背景,提出了具体的修法草案。
首先,针对履行请求权之提案为:“履行已无可能或其他依照合同旨趣已无法合理期待债务人履行时,债权人不得请求债务人履行。”(提案【3.1.1.56】)。该提案是以“合同旨趣”及“无法合理期待”2个要素来判断。
其次,针对损害赔偿之提案则将归责事由从损害赔偿的要件中拿掉,改规定免责事由。具体而言,该提案先规定:“债权人得请求债务人赔偿因债务不履行所生之损害”(提案【3.1.1.62】),接着规定:“因债务人于合同未承受之事由所生之债务不履行,债务人不负【3.1.1.62】之损害赔偿责任”(提案【3.1.1.63】<1>)。
最后针对解除,提案从解除的要件中拿掉归责事由,统一为重大不履行,并废除危险负担制度。[25]但也有提案认为应留存与现行《日本民法》(第536条第2项)相当之制度,现行《日本民法》(第536条第2项)规定:因可归责债权人之事由致债务无法履行时,债务人仍得收取对价。[26]该提案认为虽然废除了危险负担制度,但仍应保留相当于《日本民法》(第536条第2项)之制度。
“基本方针”以制定合同债权特有之规范为前提而重视当初的合意。但“基本方针”并非仅以当初之合意为基准,也致力纳入包含合同缔结后之情事在内的客观评价要素。
2.针对修法提案的批评
针对上述的修法提案也有不少的批评。主要的批评有三点:
第1点是批评损害赔偿的免责事由即所谓“因债务人于合同未承受之事由所生之债务不履行【3.1.1.63】”此一要件不好懂。这边有两个层次的问题,第1个层次的问题是先确定债务之内容为何后再来判断债务人是否已履行该债务,第2个层次的问题是判断当该债务未被履行时债务人是否仍得免责的问题。批评的人认为所谓“债务人于合同未承受之事由”应该是第2个层次的问题,但如此规定容易被误会是第1个层次的问题,或是纵使没被误会但这个基准在实务上很难用。我某些程度可以理解这样的批评,除进一步检讨“债务人于合同未承受之事由”这样的用语之外,也在考虑有必要明示具体的判断方法或方针。
第2点批评是认为应该继续留存危险负担制度。一方面有批评认为债权人未行使解除权却因催告期间经过等原因而使解除权消灭的话对债权人未免过苛。另一方面也有批评认为赋与债权人选择是否解除的权利对债权人太有利。还有批评认为针对合同关系在哪个时点消灭,并存不同的制度也很好。[27]我个人认为应十分慎重地检讨如废除现行的制度会发生怎么样的理论上及实际上的影响,而经过如此检讨后决定废除现行制度的做法也是有可能的。