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《日本民法》之合同不履行

  

  所谓实务上的问题是指在裁判实务上并没有将所谓归责事由的概念视同债务人的过失。分析与债务人的归责事由有关的判例,会发现其实并非都在讨论债务人的过失问题,这些判例多将债务人应为之行为(债务之内容)与有无归责事由做整体的判断。[16]


  

  (2)解除


  

  《日本民法》规定给付不能时,债权人得解除合同,但不可归责债务人时不得解除(第543条)。因给付迟延等给付不能以外之债务不履行(以下仅以给付迟延为例)所为之合同解除,《日本民法》则未提及是否要有归责事由(第541条)。因给付迟延而解除合同是否需以债务人有可归责事由为必要,一直以来学说上存有不同见解。


  

  以前通说认为因给付迟延所为之合同解除须以债务人具备可归责事由为要件。[17]


  

  另外,从以前就有不同学说认为因给付迟延所为之合同解除不以债务人具备可归责事由为必要,[18]现在反而是此学说成为通说。[19]现在的通说认为因给付迟延请求损害赔偿虽以债务人具备可归责事由为必要,但至少在解除合同方面则不以此为要件。其理由是认为合同解除此一制度的目的,与其说是制裁债务人的不履行,毋宁是将因债务人之不履行而受害的债权人从合同拘束中解放出来。如果说这才是因债务不履行而合同解除之目的,那债务人之不履行是否是因为其过失所致就不是问题所在了。认为不需要归责事由的学说,还有举出其他的理由[20]来说明基于给付迟延所为之合同解除不需要债务人具备可归责事由,不过前述解放债权人可以说是最主要的理由。


  

  5.问题点的整理


  

  综上,现行法及传统学说作为前提的三个区分都被批评,不过对最近的学说也有批评。这些争论都直接影响民法修正的相关讨论。在此分别从债权人针对合同不履行可采取之手段来各别整理论点。


  

  (1)强制履行(履行请求权)


  

  有关强制履行,传统学说认为这是债权本来的效力,而最近的学说则认为应区别合同债权与法定债权,在合同债权方面,是否应以合同义务的内容来作为债权人履行请求权的界线。


  

  传统学说认为如无履行可能即不能强制履行,然而履行是否可能应视因合同所生之义务究竟为何来判断,就此点来说,最近学说所提出的批评不无道理。但是一律以合同上之义务内容来决定怎样的情况可以强制履行的说法也被批评。亦即,如果只倚赖事先的合意内容来划分履行请求权的界线,那如何确定合意内容就很重要,可是这其实伴随着不安定性及不确定性,且有学者批评于合同缔结时点就固定该内容的话会影响合同缔结后的当事人的行动。也就是说,考虑到合同上之合意内容虽然很好,但是都不去评价发生履行障碍时的所有客观情事及至该时点为止的当事人的行动,有些太过头了。[21]


  

  (2)损害赔偿


  

  基于合同请求债务不履行之损害赔偿,在判断是否不能时,有学者认为应重视者,并非发生履行障碍时的“社会交易观念”,而是合同上之合意内容,另外与其讨论合同障碍之发生债务人是否具备可归责事由,更应重视原本合同上之风险分配。


  

  (3)解除


  

  基于合同之债务不履行所为之合同解除,现行法下之通说认为不以债务人具备可归责事由为必要。


  

  甚且,不论是给付迟延或给付不能都不会改变合同解除之目的,故有学说认为于立法论上,一般债务不履行纵使债务人无可归责事由,亦应使债权人得为解除。但也要考虑到债务人利益之保护。被解除的话,债务人原本期待从合同上获得的利益就会被剥夺。一直以来的结论都以债务人具有可归责事由来加以正当化。如果解除不以债务人具备可归责事由为要件,在债务不履行情况轻微的时候,对债务人不免过苛。因此,有学者提倡制度设计应以只有在债务人之不履行重大的时候才可以解除。这是受到联合国国际货物销售合同公约等国际合同原则范例影响的想法。[22]



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