在认定驰名商标是否被淡化时并不考虑行为人的主观心理状态是否有过错，而主要是考虑商标淡化的表现形式，是否的确淡化了驰名商标。在实际生活中，将他人的驰名商标用于不相同或不相类似的商品或者服务上以及作其他使用的另类使用的情形很多，而这种使用就使得驰名商标不管是行为人愿意还是不愿意，实际上淡化了驰名商标。最常见的主要有以下几种：第一，将与他人驰名商标相同或相似的商标使用在不相同或不相类似的商品或服务上，例如，他人将电脑“苹果”商标作为自己生产的农药的商标，将“宇通”商标用作凉席的商标；第二，将他人驰名商标作为商号使用，例如将“海尔”商标用作自己企业的商号；第三，将他人驰名商标在广告中不正当使用；第四，将他人的驰名商标淡化成商品或服务的通用名称使用[2]，例如，众所周知的吉普(Jeep)、氟利昂(Freon)、阿司匹林(Aspirin)等原来都是国外的注册商标，由于使用、管理、保护不当，就成了同类产品的通用名称，它作为商标所具有的显著性、识别性就不复存在了；第五，将他人的驰名商标用作网络域名不当使用，例如将驰名商标“海尔HAIER”抢注为自己的域名(www．HAIER．com)；第六，将他人驰名商标作为商品包装、装潢使用等等。所有这些淡化驰名商标的表现形式，无疑都冲击了人们对驰名商标与特定商品或服务之间的感知性联系，都会使驰名商标作为识别标志的作用“淡化”，并使驰名商标所有人的商标信誉受到损害（笔者在之前的论文中就认为：对于驰名商标的特殊保护，还适用“反淡化原则”，我国未有“反淡化”的相应规定。“反淡化”这一原则认定无疑使我国对驰名商标的保护又上了一个新台阶。参见任燕：《论因特网上驰名商标的特殊保护——兼谈我国驰名商标保护的立法完善》，《河北法学》2010年第10期，第145－150页。）[13]。
三、驰名商标反淡化措施
(一)有关驰名商标保护的国际条约、公约是反淡化保护的有力武器
1985年3月，中国加入《巴黎公约》，有了保护“Well-knownMark”(驰名商标)的国际义务；1995年1月世界贸易组织(WTO)建立，《与贸易有关的知识产权协定》生效，保护“Well-knownMark”成为世界贸易组织成员共同的义务[1]。TRIPs协议明确规定了对驰名商标的保护扩大到了非类似商品或服务上，对驰名商标反淡化实行绝对保护主义。我国作为成员国，国际条约的相关规定可以在我国国内直接适用，而成为反淡化保护的有力武器之一。我国可以依据有关国际公约、条约的规定，对驰名商标进行反淡化的保护。
(二)我国现有的一些法律、法规及司法解释也可成为驰名商标反淡化保护的依据
我国关于商标淡化的立法始于1996年8月14日由国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》。2001年10月九届全国人大常委会对我国《商标法》进行修订时，也就商标淡化问题进行了一些规制。这些规定，对于切实保护驰名商标权利人的利益，有着积极的意义。2001年我国《商标法》修订后增加了相关条款，明确了对驰名商标实行特殊保护的法律规定，虽然没有驰名商标反淡化保护的明确规定，但是其明确了对已注册的驰名商标进行跨类别的保护，即就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，作出了“不予注册并不能使用”的明确法律规定；同时还明确规定了“反向假冒”是一种商标侵权行为，填补了以前我国立法上的空白；我国《反不正当竞争法》第5条第2项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”是不正当竞争行为，虽然没有明确指出“淡化”两字，但是内容确实是反“淡化”的。该条款以“知名”取代了“驰名”，扩大了反淡化的保护范围，且反淡化对象不仅仅限于商标，而且还包括商品的名称、包装、装潢等。除了相关的法律规定外，有关的司法解释对驰名商标的反淡化也作出了规定，最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第1项规定：他人将与驰名商标或相似的文字作为该企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认时，属于侵犯商标专用权的行为；该条第2项同时又规定：复制、模仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，也属于《商标法》第52条第5项规定的侵犯商标专用权的行为。以上这些相关的法律、法规及司法解释均可以成为我国驰名商标反淡化保护的依据。
