考察改革开放以来民事审判的发展史,经济政策进入民事审判主要基于以下原因:一是经济社会发展过程中立法的供给不足。中国的民事法律体系以民法通则为起点到侵权责任法的颁布,历时十几年,民事法律是一个逐步完善的过程,民事法官不得拒绝裁判,经济政策在处理新型民事问题上提供了参考的方案。二是转型时期经济、政治的变革。改革开放以来,中国政治经济社会进入剧烈变动的转型期,偶然性政治、经济时间频发,灵活的经济政策在转型时期显现了较大的规制优势,因此司法裁判追随经济政策具有了更强的合理性。三是法律的理性不及。法律的规定具有较强的刚性,在非常态社会下显得弹性不足,造成形式正义与实质正义的偏离,通过经济政策的补充适用可以推动法律治理的不断进步。
(三)经济政策与法律的关系
经济政策遵循国家强制的理念,国家扮演公共利益的界定者和市场秩序的维护者,具有目的导向。民法法律秉持私法自治的传统,从理性经济人的假设出发,追求形式理性,具有自治性。管制规范和自治规范,一为行为法、政策法,一为裁判法、技术法,{2} (P10)具有本质区别。经济政策与民事法律的关系主要有以下几种类型:
一是经济政策与民法规范正相关。即经济政策与民事法律规则内容相一致,有的通过授权性规范进入法律规则领域,有的已通过特别立法的形式进入民法体系。如国有企业改制中,为了防止国有资产流失,国务院国资委和财政部制定了《企业国有产权转让管理暂行办法》规定企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。企业未依前述规定在场外交易的,是否认定无效?根据《企业国有资产监督管理条例》第13条规定,国务院国资委可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。[8]因此,经济政策经由授权性规范进入成为民事裁判规范,其交易行为认定为无效。如保护经济弱者的社会政策、保护生态环境的政策等已由消费者权益保护法、环境保护法特别保护。在经济政策与民事法律规则正相关的场合,经济政策也并非完全具有民法上的效力,应分两个层次予以审查,第一层次审查属于强制性规范抑或指导性规范,第二层次审查属于效力性强制性规范抑或管理性强制性规范。房地产新政中,[9]关于对房地产开发建设投资达不到25%,不得以任何方式转让土地及合同约定的开发项目的规定,虽然与《城市房地产管理法》第39条规定的土地使用权转让条件是一致的,但因该规定属于管理性强制性规范,[10]因此并不影响合同的效力。
二是经济政策与民法规范弱相关。即经济政策与民事法律原则精神相一致,经由法律解释的技法具有法的效力。在经济政策与民法规范的弱相关领域,基于对私法自治的尊重,法官一般避免对合目的性作扩大解释而损及自治机制,即“有疑义,从自治”。{2}(P45)但在特定领域,为确保经济政策蕴含的价值目标的实现,法院会运用一般法律原则作为“管道”,赋予经济政策较强的执行力。在开头最高人民法院“67号判决”中,法院从淘汰落后产能政策的制定目的与社会效果角度出发,巧妙地将经济政策嫁接进公共利益的概念范畴,顺利地进入《合同法》的裁判领域而取得强制性效力。或许,重新审视“67号判决”的原文,更容易体会该判决的真正用意。