已满14周岁不满16周岁的未成年人属于相对负刑事责任年龄段,根据《刑法》第17条的规定,只对8种犯罪行为承担刑事责任。但这8种犯罪都属于严重侵害法益的犯罪,刑法给予了更为严厉的否定评价。结合《量刑指导意见》中给出的相对较低的基准刑,只有在未成年人涉嫌贩卖少量毒品时,可以在3个月拘役至3年有期徒刑幅度内确定量刑起点。其余行为的基准刑都在3年以上。于是,已满16周岁不满18周岁的未成年人只在贩卖少量毒品的情况下才有可能符合附条件不起诉的可能刑罚条件。
而对于已满16周岁不满18周岁的未成年人犯罪,纵观《刑法》分则第4、5、6章的173个具体罪名中,能达到附条件不起诉可能刑罚要求的犯罪仍然是凤毛麟角。在这些罪名中,法定刑在2年以下的犯罪只有10个。而且其中第252条、253条、254条、304条要求特殊主体身份;第258条重婚罪要求至少存在一个法定的婚姻关系,于是就只有第257条暴力干涉婚姻自由罪、第260条虐待罪、第270条侵占罪、第284条非法使用窃听、窃照专用器材罪、第364条传播淫秽物品罪的基本构成有可能符合《修正案(草案)》对附条件不起诉的可能刑罚要求。但这些犯罪显然并非未成年人犯罪多发领域。至于《刑法》规定处3年以下有期徒刑的罪名,虽然依照《量刑指导意见》的规定,基准刑确实有可能在2年以下,并进而使宣告刑满足附条件不起诉的刑罚要求,但《量刑指导意见》只列举了有限的15个罪,虽然实践中有在法定刑低限附近取基准刑的做法,但难以将这一做法扩大到所有《刑法》分则第4、5、6章的犯罪中去。
为此,笔者建议对附条件不起诉的可能刑罚条件适度放宽,对于可能判处3年以下有期徒刑,同时又能满足其他4个条件的,均可以适用附条件不起诉。这样的规定,与我国现行的一些法律规定也比较协调,例如,我国《刑法》第72条规定,对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子可以适用缓刑。现行《刑事诉讼法》第174条规定,对可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的公诉案件,可以采用简易程序。《修正案(草案)》拟增加的第274条也规定,对可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件可以适用刑事和解。这些规定均体现了刑事法律对3年以下的犯罪较为宽和的处理原则,也符合宽严相济刑事政策的基本精神。未成年人毕竟处在生长和发育期,心智尚未成熟,判断力较弱,为减少短期自由刑给他们带来的更为严重的负面影响,立法有必要更加开明一些,只要在其他4个条件上严格把握,将可能刑罚的条件放宽到3年以下有期徒刑。