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犯罪论体系视阈下的“原因自由行为”理论之否定

  

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  │ │“先行行为”(×)│“结果行为”(√)│成立 │


  

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  │ │“先行行为”(√)│“结果行为”(一)│成立 │


  

  │过失“原因自由行为” ├─────────┼─────────┼────┤


  

  │ │“先行行为”(×)│“结果行为”(√)│成立 │


  

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  例如,甲系铁路扳道工,于1992年12月30日晚与妻子因琐事发生激烈争执后心情郁闷,而当夜恰为甲值班,因时近元旦佳节遂借酒消愁,不期酩配后昏睡不醒,因而未能按时为过往列车扳道转辙,致列车出轨,并造成重大伤亡。这是域外求诸“原因自由行为”理论解决的典型案例,且是过失“原因自由行为”。在否定“原因自由行为”理论后,援引不作为犯理论加以解决,甲成立不纯正不作为犯,当无疑议。此时,甲于“先行行为”阶段—过失自陷行为(醉酒行为)阶段—并不缺乏防止结果发生的地位和义务,却未能履行基于保证人地位而产生的作为义务,是成立不纯正不作为犯的关键。


  

  在我国四要件的犯罪论体系下,废除“原因自由行为”理论后对因自陷于无责任能力或无意识状态下所为之违法行为的惩处,求诸不作为犯理论时与阶层式犯罪论体系下的模式,差别并不大。只是域外刑法理论中不纯正不作为犯被发展出“二阶结构”,其中,“保证人地位”之有无系事实判断而被置于构成要件符合性阶层中,“作为义务”之违反与否系价值判断而被置于违法性阶层中,而我国刑法理论中的不作为犯理论较为粗放,如何在既有的基础上进一步实现其精细化,仍有待刑法理论与实务付出双重努力,但这一不足并不会导致域内外在因自陷于无责任能力或无意识状态下所为之违法行为的惩处上出现原则性分歧,这在我国刑法将“醉驾”纳入打击视域后,求诸不作为犯理论解决,会使得对该类问题的处理避免理论依据含混与实务做法各异的双重诟病。


  

  需要指出的是,求诸不作为犯解决上列问题,是否会造成我国犯罪圈的扩张?笔者的回答是否定的,以哺乳窒息婴儿案为例作简要分析。在日本,大判昭和2年(1927年)10月16日刑集6卷413页记载了关于在陪同婴儿睡觉给该婴儿授乳时授乳者睡着了,其乳房将该婴儿窒息死亡的案件:“对于出生后不久的婴儿,陪同其睡觉并哺乳的人应负有防范该哺乳通常可能发生的一切为限于未然的义务。如果授乳者未尽其义务在授乳中睡着了,其乳房压迫婴儿的口鼻而使其窒息死亡,授乳者不能免除其对婴儿的死亡的不作为过失致死的罪责。”因此,“该婴儿的死亡是因为被告人在给婴儿授乳时睡着了,从而未尽其应尽的注意义务的结果。”即原判决支持了行为人在有责任能力时的过失而成立过失致死罪。[32]可见,日本的判决是从有责任能力的原因中确定实行行为性,且既有的判例都仅以过失犯为例。其实,如果将切入点由责任能力置换为行为,则问题将简单得多。日本的判例本身也叙明了其属于不作为犯的问题,核心是不作为义务(其实还包括保证人地位)。这是受限于当时不作为犯理论的发展,及刑法学者为贯彻“行为与责任同时存在原则”,不得不寻求理论上的解决方案,不得已将其纳入“原因自由行为”理论的视域。在不考虑保证人地位(婴儿与授乳者之间是否存在亲子关系)的前提下,以作为义务的有无来判断哺乳窒息婴儿案可能会扩大犯罪圈,但随着不作为犯保证人理论的出现及逐步成熟,其毫无疑问会起到限缩犯罪圈的积极作用。


  

  在我国,尽管不作为犯的保证人地位理论尚不成熟,但实践中求诸不作为犯理论解决“原因自由行为”案件,也不会扩大犯罪圈,因为我国《刑法》第13条的“但书”部分及超法规的违法性阻却事由等,能够起到限缩犯罪圈的异曲同工之效。例如,2011年4月12日,母亲在给出生仅4天的婴儿喂奶时,因破腹产后过于疲乏而睡着,不慎将乳房压住婴儿的鼻孔导致其窒息,20分钟后在一旁陪护的奶奶发现了该情况,但婴儿经抢救无效后死亡。[33]对于类似情况,我国的公检法等刑事司法部门并未介入,最终否定犯罪的成立。



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