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犯罪论体系视阈下的“原因自由行为”理论之否定

  

  至此,肯定“原因自由行为”可罚性的一切难点均归结于:如何解释将先行行为与结果行为作整体性评价。因为若以先行行为为实行行为则受阻于构成要件符合性与违法性阶段,若以结果行为为实行行为则受阻于有责性阶段,所以唯有将先行行为与结果行为作整体性评价方能摆脱此困境。


  

  众所周知,因果行为论因难以解释不作为犯而备受诟病,并在其后的犯罪论体系中被扬弃,目的行为论也同样因无法解释过失犯与不作为犯而难逃式微的命运。前已述及,古典犯罪论体系采因果行为论,这难以解决不作为犯的行为性质问题,而该固有缺陷对其处理“原因自由行为”时的影响在于在古典犯罪论体系作为犯框架下实现对“原因自由行为”的惩处,难免会导致“原因自由行为”对不作为犯的例外。于是,这必然要求“原因自由行为”之可罚性对不作为犯作出修补(第一次修补)。同样,在目的主义犯罪论体系下的解释学说会衍生出“原因自由行为”对过失犯与不作为犯的例外。但因之前的古典犯罪论体系在过失“原因自由行为”认定上并不存在困难,故就不作为犯而言,该犯罪论体系下“原因自由行为”可罚性解释学说发生实质性的超越可能性不大。就过失犯而言,其必然也要求基于“原因自由行为”之可罚性对过失犯作出修补(第二次修补)。吸收了因果行为论与目的行为论的社会行为论是“当代德国有力之行为论”,[20]其也只是基本解决了不作为犯与过失犯之行为性质的难题。要实现“原因自由行为”可罚性解释学说的实质性超越,可能性也不大。


  

  经过两次修补后的“原因自由行为”之可罚性必然确立起故意犯、作为犯与过失犯、不作为犯之间原则与例外的补充关系,因此,笔者认为“原因自由行为”理论是针对古典犯罪论体系与目的主义犯罪论体系而逐步构建起来的补充理论。[21]同时,在古典犯罪论体系下“原因自由行为”的可罚性是通过将先行行为与结果行为作整体性评价来实现的,尽管在后来的犯罪论体系下产生了不同的解释学说,但这一基本结构并未被改变。这便可以解释上述域外审判实践中大多数仅考虑过失的“原因自由行为”及不承认“原因自由行为”之故意作为犯的现象。


  

  此外,由于责任能力在域外犯罪论体系中始终处于有责性阶层中,学者对其争议更多地集中于责任能力的体系性地位,[22]因此,责任能力并未因犯罪论体系的变更而发生位置的变换,这使得阶层式犯罪论体系几乎毫无例外地将“原因自由行为”置于责任能力中解决。


  

  二、废止“原因自由行为”理论:缓和犯罪论体系冲突之进路


  

  在明晰了“原因自由行为”理论的主要弊端后,笔者认为,为缓和该理论所造成的以解释论难以克服的犯罪论体系之冲突弊端,宜废止“原因自由行为”理论。其实,否定“原因自由行为”理论的论调(否定说)在域外早已有之,即使在责任主义确立后否定说也绝非异端邪说。相反,基于协调犯罪论体系的否定说,实有可取之处。


  

  (一)否定“原因自由行为”理论之现状与检讨


  

  域外否定“原因自由行为”理论的学说,大抵有如下诸种:


  

  (1)旧否定说,即基于“行为与责任同时存在原则”的否定说。该说主张,为了贯彻“行为与责任同时存在原则”而否认“原因自由行为”构成犯罪。受Savigny的影响,否定说曾一度居于理论上的通说地位,并深刻地影响着当时的法律实务。[23]其基本理由是,实施结果行为时处于无责任能力状态的行为人,设定原因时的意识与结果行为时的心理联系已完全断绝。行为人无法在心神丧失、缺乏自由意志时,依正常心理状态下所作的决定实施行为,否则就证明行为人实施结果行为时具有责任能力而不能免除责任。因此,“原因自由行为”理论本身存在矛盾。(2)新否定说,即基于“原因自由行为”可罚性论据之欠缺的否定说。[24]该说主张,“原因自由行为”在刑法上本是极具争议的法律现象,其可罚性既无刑法原理原则根据,又无全然合理支撑的论点,对其处罚不但在处罚论据上无从确认,反而会使刑法陷入内部矛盾的困境,故应加以舍弃;舍弃后,对于因自陷于无责任能力或无意识状态下所为之违法行为,以客观可罚性要件的形式,在构成要件中加以规定。(3)结果否定说,即基于“原因自由行为”可罚性之基础行为是原因行为的否定说。[25]该说认为,“原因自由行为”问题的关键因素只有一个,即如何确认真正的行为时间点,且一旦其确认包括欠缺责任能力、欠缺责任、欠缺故意或过失能力等问题,都可以解决,且“原因自由行为”负责之基础行为是原因行为,而非陷于无责任能力状态下的动作,故“原因自由行为”概念无存在之必要。(4)补充否定说,即基于导致犯罪成立体系冲突的否定说。[26]该说认为,“原因自由行为”理论是建立在古典犯罪阶层体系下的补充理论,现在通说所采的犯罪阶层体系已非古典犯罪阶层体系,因此其补充效用不复存在,应予扬弃;扬弃后,原先肯定为“原因自由行为”的案件,可依不作为犯处理。



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