（二）“原因自由行为”在犯罪论体系中窘困之根源
“原因自由行为”的类型依主观结构的不同，可划分为两类：一是故意“原因自由行为”，二是过失“原因自由行为”。这也是域内外刑法理论与实务在“原因自由行为”上所持的基本立场。过失“原因自由行为”大抵有三类：其一，先行行为为故意，结果行为为过失。如行为人故意饮酒至酩酊后驾驶机动车辆因此而肇事的；再如母亲为了半夜哺乳方便，就寝前将出生不久的婴儿放置身旁，不慎于酣睡翻身之际将手臂置于婴儿口鼻处，致其窒息而死。其二，先行行为为过失，结果行为也为过失。如行为人饮酒因贪杯致酩酊后驾驶机动车辆回家途中肇事的。其三，先行行为为过失，结果行为为故意。如行为人由于同学聚会而饮酒，因贪杯致酩酊后，与酒店服务员发生口角并将其打伤。然而，德国刑法学者Rath等并不赞同此种类型的过失“原因自由行为”。[12]毕竟，行为人陷于酩酊中如何具备意思形成能力，使人费解。
前已述及，确定过失犯的原因行为之实行行为比较容易，而故意犯的则相对较为困难。这也为域外审判实践所印证。例如，德国“联邦最高法院也正确地强调了，故意的原因自由行为‘不是太经常的’；大多数只能仅仅在过失中加以考虑。”[13]同时，我国部分台湾学者指陈：“多数学者认为在实务上，对于原因自由行为之故意作为犯，并未直接承认有‘原因自由行为理论’之适用，仅不作为犯，特别是过失作为犯，方承认有‘原因自由行为理论’之适用。”[14]联系上述“原因自由行为”可罚性一度被否定的状况和对“行为与责任同时存在原则”妥协以肯定“原因自由行为”可罚性理论所衍生的弊害来看，笔者以为，该“原因自由行为”理论系责任主义确立后，为合理解释原来普遍肯定“原因自由行为”可罚性的学说及立法例，[15]在古典犯罪论体系下初步构建起来的理论。但古典犯罪论体系自身的独特结构及缺陷决定了“原因自由行为”理论在该体系中的功能及地位，这使得在古典犯罪论体系式微后该理论不可避免地带上了难以克服的缺陷，并最终成为该理论在古典犯罪论体系之后的犯罪论体系中陷于窘困的根源。
易言之，域外阶层式犯罪论体系在演进中经历了几个重要阶段，即“分别是：古典体系、新古典体系、目的论体系、新古典与目的论结合的体系（目前德国通说）、1970年代以后的近代体系（主要指罗克辛自创的目的理性论）。”[16]但“经过深入观察各种阶层体系，更发现其实阶层体系只有一套，就是古典阶层体系所提出来的构成要件合致性、违法性、罪责（有责性）三个判断阶层那一套……晚近提出的目的理性体系只是在阶层中作判断要素的补充，并没有造成阶层的变动，因此在学理上未被真正承认为一种新的体系。”[17]
古典犯罪论体系是刑法理论史上第一个成型的犯罪论体系，该体系采取因果行为论，在构成要件阶层中构成要件要素系客观、中性、无价值的，在违法性阶层中仅承认法定的阻却事由。同时，由于“行为、构成要件该当性与违法性系行为人内心主观以外的客观事实，故属于客观要件”。[18]这样，行为是否满足构成要件该当性，仅需判断行为在客观上征表的现象即可；而违法性判断因不承认超法规的阻却事由等，也只需判断客观外部存在的事实是否符合法定的阻却事由。可见，“原因自由行为”之先行行为欠缺构成要件符合性且欠缺违法性，而结果行为则具备构成要件符合性且具备违法性。至于有责性判断，古典犯罪论体系在该阶层中持心理责任论的基本立场，责任能力为责任要件，故意及过失是两种不同的罪责方式，因此，“原因自由行为”之先行行为具备有责性；相反，结果行为则因欠缺责任能力而不具备有责性。
另外，尽管“古典的犯罪三阶层论者虽然提出因果行为论，但并没有独立检验行为，而是认为行为所含有的要素都移属于构成要件，因此只有三个检验阶层”[19]，但从单纯的逻辑上看，其因果行为论要实现对“原因自由行为”的处罚并非难题。因为有意行为说（传统通说）主张只要是行为人有意识的身体动静，都是刑法上的行为。据此，只要原因自由行为人在实施结果行为时存在部分甚至极少的意识，其仍属于刑法上的行为。而身体动作说将刑法上行为的范围划定的更宽泛，当然涵盖“原因自由行为”之先行行为与结果行为。
