一、“原因自由行为”的可罚性：在犯罪论体系中的窘困及根源
（一）对“行为与责任同时存在原则”的妥协及衍生的窘困
在刑法史上，当责任主义确立后，其要求行为人的责任能力必须存在于实施行为时，这使得仅能追究行为人在有责任能力状态下所实施的行为的责任，而不追究无责任能力状态下行为人的责任，此即“行为与责任同时存在原则”（亦称“同时存在原则”）。这样，在遵循“行为与责任同时存在原则”的框架下肯定“原因自由行为”的可罚性，必须拟制原因自由行为人以具有责任能力论（无论是明示的还是默示的）。因此，在责任主义产生后，肯定“原因自由行为”的可罚性必须对“行为与责任同时存在原则”进行妥协，妥协的方式有二：一是严格遵循该原则，扩大实行行为的概念；一是缓和（修正）该原则。由此导致了“原因自由行为”在犯罪论体系中地位为：在阶层式犯罪论体系下其属于有责性阶段的责任能力范畴；在我国传统的四要件的犯罪论体系下其属于行为主体的责任能力范畴。
拟制原因自由行为人具有责任能力，从而肯定“原因自由行为”的可罚性，在刑法理论与实务中发展出诸多解释学说，但这些学说不外乎沿着两大方向前进：一是构成要件模式，亦称原则规定；二是例外模式，亦称例外规定。其中，构成要件模式为域外刑法理论与实务中的通说，其主张“原因自由行为”的归责点不在于无责任能力状态下的行为，而在于意识状态正常时的自陷行为或导致无责任能力的行为本身；与之相对，例外模式主张处罚“原因自由行为”是依据习惯法的作用，是“行为与责任同时存在原则”的例外。[6]亦即，处罚“原因自由行为”并非将违法的判断前置至自陷阶段，且不法实现与责任能力须同时性的要求也不是“原因自由行为”可罚性的前提，毕竟行为人自陷行为本身与结果行为之间在本质上存在有责的因果设定关系。可见，构成要件模式以扩大实行行为概念的方式，达到遵循“行为与责任同时存在原则”的旨趣，而例外模式则以缓和“行为与责任同时存在原则”的方式，防止实行行为概念扩大化。同时，在构成要件模式下尚存在前置理论、间接正犯构造理论、扩张理论、因果关联与责任关联理论等不同学说的分歧；在例外模式下也存在原因行为时支配可能说、意思决定行为时责任说等的不同争论。鉴于本文的主旨并非对这些理论进行详尽的述评，且我国学者已然就相关理论作了较为细致的述评，故笔者在此不再赘述，[7]但域内外刑法学者在肯定“原因自由行为”可罚性时，大多主张构成要件模式。然而，这一多数说存在难以克服的固有缺陷，即为遵循“行为与责任同时存在原则”必须将原因行为与结果行为两阶段作整体性评价，这会导致“原因自由行为”本身的模糊，更使得“原因自由行为”中的实行行为在概念上扩大后陷入了实质上的飘忽不定的窘境。此外，在构成要件模式下原因自由行为人的故意兼指“故意自陷于无责任能力的状态”和“有意实施构成要件”，这势必打破犯罪论体系中故意的传统内涵而造成故意概念的分裂。至于例外模式，由于其将“原因自由行为”的处罚根据建立在习惯法上，与罪刑法定原则所要求的习惯法不得为法源相悖逆，因此为大多数学者所否定。
如前所述，“原因自由行为”在犯罪论体系中的地位大抵系属于责任能力的范畴。围绕责任能力的本质问题，长久以来刑法学者间展开了激烈的争论，逐步形成了有责行为能力说（又称意思能力或犯罪能力）、受刑能力说（刑罚适应性）或以其为基础的某种折衷学说。[8]德日刑法理论的通说是以意思的非决定论为基础的有责行为能力说。毕竟，“责任能力是有责地实施行为的能力，即，作为对行为进行责任非难的基础的、行为人能够理解刑法规范并实施适合它的行为的能力。”[9]受刑能力说及折衷说的缺陷为忽视或无视了“责任的本质在于谴责可能性”。据此，笔者以为“原因自由行为”在本质上并不属干责任能力的范畴。因为“原因自由行为”在形式上是原因行为与结果行为的统合，虽然行为人实施结果行为时处于责任能力欠缺的状态中，但原因行为与结果行为各自本身充其量属于刑法中行为论的范畴，所以单纯逻辑上的推论为：二者的统合在犯罪论体系中至多隶属于行为论。然而，“行为人自陷于无责任能力状态，所产生的犯罪结构上的问题并不仅止于有责性上的问题，而是根本及于不法以及行为的问题。”[10]日本的佐伯千仞亦曾指陈，“原因自由行为”交织着实行行为问题与责任原则问题，且前者为问题的根本。[11]其实无论是刑法理论还是实务，大抵都否定这一逻辑结论，且为了实现对“原因自由行为”的归责，不得不将原因行为与结果行为作整体性评价，同时进行法律上的拟制（其文字表述一般为“以……论”、“拟制”、“视为”等），并将其几乎毫无例外地置于犯罪论体系中责任能力的范畴内。不过，尽管如此，但“原因自由行为”理论的内容，并未导致责任能力本质的实质性变更。这样，在域内外的犯罪论体系中出现了同一理论既是原则又被解释为例外的奇特（窘困）现象。
