论疑罪处理原则
——以疑罪从无的异化为视角
高通
【摘要】疑罪，一直是刑事司法中的棘手问题。即便最完美的刑事司法程序也不能避免疑罪的出现，但一国对疑罪案件处理的态度却反映了该国法治化水平以及人权保障水平的高低。我国宪法、
刑事诉讼法等法律中确立了疑罪从无原则，但该原则在司法实践中却不断被异化，出现疑罪从挂、疑罪从轻、疑罪从撤等变异形式。疑罪从无原则的异化给犯罪嫌疑人、被告人乃至国家、社会都带来严重的负面影响。在疑罪从无原则被异化的过程中，不仅传统思想在作祟，而且政治大局意识、司法机关自身利益考量、被害人家属的诉求以及社会公众散发的“民意”等都在一定程度上影响着疑罪案件的走向。
【关键词】疑罪从无；异化；疑罪中的博弈
【全文】
一、引言
疑案自古有之。由于受对自然认知能力的限制，古人将疑案诉诸于神明，希望从神明那里得到指示。如12世纪英格兰规定：“唯有当未证明的事实无法以其他方式探知时，方可采用热铁神判。”[1]在1215年第四次拉特兰宗教会议之后，西方基督教世界废除了神判，人们面对疑罪无所适从。因此，刑讯被引进诉讼，有罪推定的概念在刑事诉讼中弥漫开来。资产阶级革命废除了“有罪推定”，取而代之的即为无罪推定和“疑问时有利于被告”原则。如德国刑事法学界通说认为：“如果法庭对判决中具有重要意义的事实的认定尚存有疑虑，‘疑问时有利于被告人’原则和择一认定，有助于克服在举证结束后适用法律时产生的疑问。……在法院依职权对所有的事实、证据进行认定后，仍不能确信的，不得使刑事诉讼程序悬而不决，而必须基于法安全事由，在规定的期限内结束刑事诉讼程序。”[2]我国刑事诉讼程序历来重视实质公正，强调“既不能放过一个坏人，也不能伤害一个好人”。但这一善良愿望的实现却总是困难重重，杜培武、佘祥林、李久明、秦艳红等案件，以及今日之赵作海案件一次又一次拷问着中国刑事诉讼，难道“既不能罪及无辜，也不能放纵犯罪”这一善良的愿望真的就难以实现吗？为此，笔者认为疑罪从无原则在中国出现了异化，其保障人权、防止错案的功能被大大降低了。
本文伊始，我们有必要对下述几个概念进行厘清，即“疑罪”、“疑案”、“疑难案件”以及“罪疑唯利被告”。首先，关于“疑罪”概念的界定，很多专家学者已有高论，有的学者将其归纳为有13种之多。[3]本文中的“疑罪”指刑事诉讼活动中，因证据不足而对犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪以及罪行轻重、此罪彼罪与一罪数罪等方面难以作出正确判断的情况。其次，“疑难案件”、“疑案”与“疑罪”概念并不相同。有的学者认为疑案就是疑罪。[4]但笔者以为，其范围有所不同。“疑难案件”或称“疑案”不仅包括事实不清之疑，也包括法律适用不明之疑，而疑罪从无之“疑罪”仅指事实不清之疑。最后，“罪疑唯利被告”源自古罗马时期的“有疑问便有利于被告”原则。该原则的精髓是指案件存在难以解决的疑问时，应当做出有利于被告的选择，包括案件事实或刑法适用难以认定或解释不清两种。[5]所以，疑罪从无原则为“罪疑唯利被告”原则在罪与非罪不明时的一种表现形式。
二、疑罪从无的异化：疑罪处理的中国图景
现代刑事诉讼采证据裁判主义，定罪量刑需要有完整证据链并能排除其他合理怀疑。疑罪的语境即是这种证据链不完整或不能排除其他合理怀疑，但同时又有一定的证据能够表明此犯罪可能由犯罪嫌疑人或被告人所为。在这种情形下，需要由司法机关进行司法推理，确定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪。现代社会中，司法推理的基础即是疑罪从无原则。我国也确立了疑罪从无原则，依据我国刑事诉讼法第162条第2款之规定“证据不足，不能认定被告人有罪，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”但该原则在司法实践中却被司法机关束之高阁。除新闻报道中零星的几起案例适用疑罪从无原则外，[6]疑罪从无原则更多的是学者们的“文字游戏”和司法官员们的“政绩工程”。疑罪从无原则在司法实践中被异化为“花瓶”，以至于有律师大呼“做不到疑罪从无，疑罪从轻也好！”[7]那么，疑罪从无原则的中国图景是什么呢，或者疑罪从无原则的异化形态有哪些呢？长期以来，我国司法实务界对“证据确实、充分”的标准缺乏统一认识，“疑案”、“疑罪”没有明确界定，针对同一具体案件，公安有公安的标准、检察院有公安的标准、法院有法院的标准；因此，过去一段时间法院在办案过程中，势必既要考虑法律社会效果，又要兼顾各方的立场，特别是相关职能部门的相互关系，所以对那些证据方面存在欠缺的案件，“不敢不判”、“不敢放人”，往往采取了“留有余地”而“疑罪从轻”、“疑罪从缓”，或退回起诉机关由其作撤诉处理等折衷办法。[8]具体来说，主要如下几种：
（一）疑罪从有
疑罪从有，顾名思义，是指即使案件关键性事实（即影响定罪量刑的犯罪事实）存在疑问，司法机关仍然强行定罪量刑。在我国古代，大多数的疑罪案件都采取疑罪从赦或疑罪从赎的原则。如《尚书·大禹谟》记载：“罪疑惟轻，功疑惟重”， 又说：“与其杀无辜，宁失不经”，意为对疑罪要从轻处理，与其放过坏人，也不能错杀无辜的人。但司法实践中却是刑讯大盛，推崇“棍棒之下无勇夫”，疑罪从有大行其道。建国后，虽然我国比较重视人权保障，要求做到“提高警惕，肃清一切特务分子，防止偏差，不要冤枉一个好人”。但法律规定对此缺失，实践中的做法也非常混乱，“文革”期间更是将捕风捉影式的疑罪从有原则发挥到极致。1979年刑事诉讼法对混乱的刑事诉讼做了明文规定，但仍未对类似疑案的处理作出明确规定，结果导致在最后定案时采取类似处理政治问题常有的那种宁左勿右的态度，对被告人作有罪认定，结果酿成错案，造成难以弥补的损失。[9]
