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行政执法中的软法问题探析

  

  第二类为软法,软法是相对于硬法的一个概括性词语,指称许多法现象,这些法现象有一个共同特征,就是作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规范,而这些行为规范的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。在规划和调整公共领域的社会关系方面,软法主要是指发展规划纲要,各种指导性的规则、指南、指令、规程、法则、守则、示范,党政部门制发的各类红头文件,各种请示、批示、指示、通知、讲话,社会自治组织章程,行业组织自律规则,企事业组织内部规范,各种备忘录、信件、通知、会议纪要、经验总结、行为惯例,新闻简报,公务员手册以及培训材料等。[5]例如,《中国共产党党章》、《全面推进依法行政实施纲要》,《2010-2020年教育发展规划纲要》、《律师协会会员违规行为处分规则》、《中共中央、国务院关于2009年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》、《关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》、《2006上海外商投资环境白皮书》、《广西北部湾经济区发展规划》、《新疆保险行业道路客运承运人责任保险自律公约》等等。


  

  这些硬法与软法规范在行政执法工作中都在执行,从法理上讲,硬法的效力要高于软法。硬法具有由国家强制力直接保障其实施的效力,违反硬法可能导致国家行政机关作出行政处罚决定或者国家司法机关作出否定性的裁决;而软法则不具有这样的强制拘束力,对违反软法的行为,直接作出否定性评价的是社会公权力,而不是国家公权力。


  

  三、行政执法中反映出的硬法弊端


  

  行政执法中的许多问题,都暴露出了硬法中存在的弊端,主要包括:


  

  1.硬法所固有的特点使其在某些方面显得僵化迟钝。现代生活千变万化、纷繁复杂,硬法所固有的某些僵化与迟钝,使其难以适应迅速变化的社会生活实践。学者沈岿认为,硬法是主权国家制定的,又是普遍适用的,有一定的稳定性和可预见性。但硬法的缺陷在于,稳定就可能僵硬,可能滞后于时代的发展;普遍适用就有可能不适应个别的、特殊的状况。[6]硬法的制定通常是抽象地设定一套明确的行为模式,要求相关主体为或不为某种行为,而且,硬法的制定与修改程序都很复杂。因此在实践中便出现立法空白、无法可依,法律条文规定不明、无法实施,法律条文刻板,实施会违反行政法治的合理性原则等现象。


  

  2.有些硬法的制裁手段不利于社会治理。很多硬法手段给行为人造成的不利后果往往只是暂时的,尤其是现代社会中的硬法惩罚更是如此,社会治理效果不明显。比如,关于随地吐痰的处罚,曾有人说“再吐一口,不用找钱了”,但如果执法部门采用黑名单、通知单位等手段,让违法者的熟人社会圈内的人了解这种情况,违法者就会担心社会舆论造成的名誉损失。



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