正是由于高考作文对于学校教育的上述积极作用,使得包括高考作文在内的各种学生作文具有巨大的教育市场。
(二)高考作文著作权利用中的两大困境:法律障碍和事实障碍
尽管高考作文在促进学校教育和提高学生写作能力方面具有重要作用,也具有巨大市场,但是对其有效合法利用却面临着诸多困难。其中主要有他人合法利用高考作文的法律障碍和考生本人行使作品著作权的事实障碍。
1.他人合法利用高考作文的法律障碍。他人不经著作权人许可而合法利用还处于著作权保护期的作品,按我国现行的著作权法规定,只有两种方式:合理使用和法定许可,但这两种制度仅适用于已经发表的作品。按著作权法规定,发表是指将作品公之于众。而“公之于众”则是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开。[1]可见,著作权法所称的“已发表的作品”仅指著作权人自己发表或经其许可发表的作品。而高考作文往往属于未发表的作品,这是因为:首先,考生将试卷交给教育行政部门聘请的监考老师,由于教育行政部门是特定的人,所以学生交卷不能认定为发表。其次,由于考生交卷的直接目的是为了让教育行政部门根据答卷情况进行评分,所以也不得将交卷认定为考生许可教育行政部门发表。再者,教育行政部门组织阅卷老师对高考作文评分或者向媒体等外界通报高考作文评阅信息或者学生作文情况,均未导致高考作文整体向不特定的人公开,故同样不构成发表。即使在这一过程中有人违规操作,导致高考作文公之于众,由于未经考生许可,也不能认定高考作文已经发表。总之,高考作文从考生交卷(或作品创作完成)时起,就一直处于未发表状态。这样,除非考生交卷后将高考作文公开发表,考生以外的其他人以合理使用和法定许可使用方式对高考作文进行使用就成为不可能。
2.考生本人行使作品著作权的事实障碍。考生交卷后可否顺畅地行使著作权而将其高考作文公开发表呢?答案也是否定的,因为考生本人对自己的高考作文行使著作权存在两个方面的事实障碍。一是考生往往只知道自己高考语文成绩,而不知道自己高考作文得分情况。在现今主要以图书出版、网络出版为作品主要使用形式和发表方式的前提下,图书出版商出于市场利益考虑,显然只愿意发表出版满分作文、高分作文,甚至某些特定的零分作文。在不知道考生作文得分的情况下,媒体很少愿意刊载考生的临场作文。考生行使著作权另一个事实障碍是考生手中没有作品原件。由于高考考场纪律的严格规定,考生交卷之后手中一般不会再有高考作文的存稿,事后再回忆全文是比较困难的。而高考交卷后,考生更难接触到自己的高考作文。高考后允许考生“查卷”实际上是“查分”,即由省考院组织专门工作人员复核高考成绩,对加错、漏加、漏登现象予以更正,考生根本不可能见到试卷。[2]这就造成了这样一种现象:有权利用高考作文的著作权人手中没有作品,也很难恢复作品原状;手中掌握作品原件的教育行政部门由于对作文不享有著作权而没有权利利用作品,出现了著作权与作品的分离现象。