其次，仅仅就应由何方当事人承担收集和提供证据任务这一问题来说，“谁主张、谁举证”的法律规范意义也不明显。这是因为，按照诉讼的一般原则，法庭审理都是以默认“案件事实为无”作为逻辑起点的，提出权利请求的一方，同时也要主张请求所依据的案件事实，此后由其提交相关证据是理所当然的事，如果没有任何证据，该方当事人主张的事实视为不存在。就赔偿义务机关来说，诉讼之初其不必提任何事实主张，如果请求人不能提供证据证明国家赔偿责任的要件事实，赔偿义务机关坐享其成即可，大可不必主动主张相反事实。但是，当赔偿请求人已经初步证明要件事实大致存在，满足了国家赔偿责任各个构成要件的要求时，其法律请求也就初步成立。为了对抗赔偿请求人的赔偿请求，赔偿义务机关就必须主张免责事由，或者提出反对事实，以动摇国家赔偿责任的全部或某个构成要件。很明显，赔偿义务机关欲达到此目的，其必须提供证据，证明该相反事实，如果无任何证据证明，相反事实视为不存在。事实上，在当事双方你来我往的事实主张交锋中，各自提供证据是很自然的事情，即使无法律规定，诉讼利益需求也会驱使双方先后或同时提供证据。当然，如果深入分析诉讼中的证明活动，真正驱动或鞭策当事双方积极举证的力量，恰恰是来自实体立法分配给他们的败诉风险。潜在的败诉风险是当事双方达到其诉讼目的的最大障碍，所以，积极举证，力争摆脱败诉风险，是所有当事者的明智选择。结果意义上的证明责任虽是特殊情况下的一种诉讼风险，但这种风险的分配主导了整个诉讼程序的运行，形成诉讼举证活动最基本的原动力和鞭策力。权利主张者对一部分要件事实承担败诉风险，而反对方需对另外一部分要件事实承担败诉风险，双方各有承担风险的范围，风险和责任的分配应大致平衡，这样也才能给诉讼双方提供同等的驱动力。有了这种风险负担，或者说有了这种潜在的法律后果的威慑作用，“谁主张、谁举证”是水到渠成的事情，立法将其作为当事人的法律义务来规定，意义并不明显。在我国民事诉讼理论研究中，学者对“谁主张，谁举证”原则的批评较为激烈，[3]认为该原则只能在裁判主体与当事人之间分配收集、提交证据的任务，而不能完成在当事人之间分配证明责任的任务，我国《国家赔偿法》此时仍然如此规定，事实上并没有突破《民事诉讼法》的局限，除了一些证明责任分配特别规则外，《国家赔偿法》仍然缺失证明责任分配的原则性规定，这样，《国家赔偿法》实体意义证明责任的分配规则，只能通过解读相关法律规范，按照通用诉讼理论作出解释了。
二、《国家赔偿法》证明责任分配规则的理论解释
诉讼通说理论认为，证明责任仅仅与要件事实相关，其他事实不存在证明责任问题。实务中，当事双方从各自立场出发，根据自己诉讼利益的需要，将会主张一系列纷繁复杂的案件事实，而不同事实对当事人追求的实体法律效果作用并不完全一样，其中能够支撑实体构成要件的事实是最为关键的部分，这就是要件事实。准确把握法律效果所要求的实体构成要件，进而在令人眼花缭乱的案件事实中辨别、抽取要件事实，是正确审理、裁判案件的前提。在具有成文法传统的国度，比如日本，“关于要件事实种类及其具体内容的知识以及从纠纷事实中抽出要件事实的工作，被认为是从事民事诉讼实务最起码的基本功”。[4]但要件事实的证明责任怎么分配，在历史上一直有争议，形成了多种多样的学说，不同学说主张的分配规则也不一样。经过近几十年的理论研究和实践检验，德国法学家罗森贝克的规范分类说逐渐在民事诉讼法学中取得通说地位，成为世界上多数成文法国家通用的证明责任分配理论。罗氏认为，实体规范对权利有着肯定或否定的对立关系，由此，实体法律规范可以分为彼此对立的两大类：一类为能够产生权利的规范，另一类是妨碍权利实现的规范，以及消灭权利的规范。[5]与此相对应，诉讼当事人各有承担证明责任的范围，权利产生规范所要求的要件事实由主张权利者承担证明责任；权利妨碍规范以及消灭规范要件事实的证明责任由权利指向的义务方承担。该理论虽是民事诉讼领域的证明责任分配规则，但对司法、诉讼等其他领域都有一定的指导意义。笔者认为，如果《国家赔偿法》没有特别规定，在与立法基本原则、基本精神不相冲突的情况下，该民事诉讼证明责任分配学说同样可以应用于我国国家赔偿领域。
