（三）公平责任实质上是损失分担的规则
公平责任到底该如何定位呢？公平责任的本意就是赋予法官公平分配损失的自由裁量权。它针对的是这样一种情况：一般责任的严格使用可能导致按一般社会道德观念来看不公平的结果。也就是说，它是对“严格法”、“刚性法”（或者说，法律适用中的僵化现象）的一种矫正措施。[13]也就是我们在认定责任这一阶段通过过错责任原则与无过错责任原则无法明确责任的归属，且这一状态造成了观念上或事实上的不公平的结果，所以只能通过损失承担阶段的规则来作出相应的补救。
“现在侵权法的发展趋势，就是从强调制裁过错行为转向以强化保护受害人为中心，其中比较典型的学说就是所谓的‘损失分担理论’。按照‘损失分担理论’，当某种损害发生以后，法官不应当过多地注重过错的可归责性，而应当考虑行为人和受害人两者之间有谁分担这个损失更为公平，更为合理。”[14]而这种损失分担又是据以实现补偿功能的一个手段。也即是说，公平责任实质上是以受害人的利益的维护为中心立场的，它“是产生‘社会的连带’和‘社会的责任’”。[15]我们所说的分配正义既应当包括利益的分配，也应当包括不利益的分配，这种不利益的分配是实现侵权责任法上公平价值的一个进路。损失分担阶段的相关规则和制度应当随着社会经济的发展而重新评价，做适当的改进，使得各种社会资源得到有效配置，相互协力，使当事人获得更公平合理的保障。
公平责任应当作为法律规则而不是法律原则出现。对比公平责任在侵权责任法中的地位与作用，显然它还无法达到“法律原则”的高度。通过前文的分析可以看到，公平责任是损失承担阶段的相关制度。在损失承担阶段，我们所应当遵循的“子原则”应当是损失的责任人应赔偿受害人的全部损失，这是根据归责原则确定责任承担后的必然要求。只有在归责原则不能确定责任归属，“子原则”不发挥作用的情况下，公平责任才有用武之地，因此它的补充属性是非常明显的。
四、类型化的立法设计
（一）一般条款的取舍
虽然我国《侵权责任法》在第24条设立了关于公平责任的一般条款，但是对于如何把公平责任的相关规则体现在法律条文中，笔者比较倾向不设定一般条款，而是制定在特定情况下使用的特殊条款，使得公平责任制度在侵权责任法中得以类型化。公平责任如果一般条款化，对归责原则的体系会带来很大的冲击。不设定一般条款，而选择特殊条款有利于与旧有的相关制度相衔接，进而使得侵权责任法通过后相关法律制度的过渡相对平稳当，降低法运行的社会成本。公平责任是一种“例外的情形”，如果上升到一般条款的高度，则使得其可能具有普遍性而造成整部侵权责任法的逻辑结构不稳和可操作性下降，这是在任何一部法律的制定过程中所应当极力避免的。1965年葡萄牙民法典起草者将一条独立的公平责任条文（第489条）引入了民法典，但至今没有发表过基于这一条规定的判决。[16]法律条文所表述的法律规则应当具有一定的现实意义，能够在实务中解决相应的问题，而不是只能沉睡在法典中，仅仅具有纸面上的意义。著名的奥卡姆剃刀理论也时刻提醒着我们：“如无必要，勿增实体”。
