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论常识主义刑法观

  

  一个人,之所以有生命,或者他的生命显得特别重要,是因为所有的他人都要克制他们以暴力来侵犯被害人的冲动。在这个意义上,在规范关系上,这个法益才重要。财产也是一样的。假设我有一只名牌手表,价值一万元,我天天戴着它,我自己感觉它重要,因为我知道它是价值较高的财物,但是,静止地看,这个手表本身对别人、对刑法来讲,都是没有意义的。只有别人认识到这个东西重要,它的价值才能有意义。所以,家财万贯对别人来说没有什么意义,如果没有人来偷、没有人来抢,刑法根本就不管。刑法要干预的是,在规范关系当中,他人的财产是不能动的,任何人都应当尊重他人的财产。这就是说,某种法益是不是很重要,完全是相对的,必须放在规范关系中去阐释——你不能侵害我,你不能对我使用暴力,你必须要克制你的暴力冲动,要不就会对整规范关系产生影响,进而侵害法益。所以,我们现在所讨论和重视的法益概念,是静止的概念,可能对一个人的世界或者两个人的世界是有意义的。但是,我们现在都生活在共同体之中。“共同体是一种个人联合体,或者是含有合作和冲突诸因素的关系结构”。[23]一旦这个世界上有了三个以上的人,并结成共同体时候,传统的、静态的法益概念,或许有问题。这是我所理解的法益和规范之间关系。那就是说,在这个意义上,犯罪是对规范的违反,违反的本质在于行为的无价值,以此为立足点的刑法学,才是最接近于常识主义、接近于公众认同的理论。


  

  为什么行为无价值论很接近常识呢?[24]那就是说,犯罪行为一定不是孤立的行为,不是真空状态下的行为,而是社会当中对社会有害的行为。而说它对社会有害的时候,它一定是对某个东西的破坏。而对某个东西的破坏,最后的落脚点,有一个实体,或者这个实体的权益被破坏。但作为实体的法益一定要在社会规范联系中去保护、在人与人之间的相互关系中去理解,它才会有意义。也就是在这个意义上,许玉秀才认为:“法益论其实也是规范论……法益本身也是一定规范目的下的产物,社会的同一性可以随不同时空而变异,在整个20世纪的时空下,刑法规范不过是将提供个人发展生命的资源评价为法益,评价为证明社会同一性的方法,如果将保护法益说成是规范效用的隐喻,其实是相同的意思”。[25]


  

  (三)刑法具有文化意义上的普遍性,它来自于对生活常识的承认,意味着我们对欧化的某些刑法理论的学习。对于生活常识的承认,要求犯罪论的建立从事实的判断到规范的判断,从生活经验的判断到价值的判断;对犯罪论中很多问题的处理需要考虑公众的生活常识,例如,对于因果关系的错误,即便行为人对于因果流程存在认识错误,但只要结果“保持在根据普遍的生活经验可以预见的范围之内……所设想的和实际发生的因果经过之间的不一致便属于‘非本质性的’”。[26]


  

  只要在刑罚论中,报应是满足了人最朴素的愿望,最起码的生活常识。但是,报应的要素里面,要受积极的一般预防理论的约束。也就是说,刑罚论里面应当有积极的、一般预防的因素来调解报应的东西,也就是一体论的,或者是折中的刑罚论。在这个意义上的刑法学,无论其多发达,都是接近于或者充分考虑了常识的理论。


  

  基于前面这三点最后得出的结论就是:回归常识的中国刑法学,一定是考虑国情、中国独特文化的理论。这样的刑法理论,很可能是一个折中的理论,也就是我所主张的是二元的行为无价值理论。[27]我认为,这是适合于中国当前实际的理论。坚持这种理论,实际上就是在中国确立了刑法的基本立场,学派形成和刑法学回归常识的过程是一个相辅相成的过程。由此,在刑法学的核心问题即犯罪论体系的论证上,犯罪论体系要阶层化、精致化,以事实和经验的判断为思维起点,最终要形成价值判断,由此形成精巧的刑法解释体系。坚持二元的行为无价值论,也适度考虑了欧陆刑法传统,在借鉴过程中,特别思考规范关系和法益的轻重问题,思考规范和法益的关联性,并最终以规范关系为本,建构接近于常识的理论体系,由此就会形成与中国当下社会发展态势相契合的理论体系。


【作者简介】
周光权,男,汉族,1968年生,重庆市人。1992年毕业于四川大学法律系,1999年毕业于中国人民大学法学院,获法学博士学位,先后任清华大学法学院讲师(1999)、副教授(2000)、教授(2005),现为清华大学法学院教授、副院长、博士生导师,兼任中国法学会刑法学研究会副秘书长、北京师范大学刑事法律科学研究院兼职研究员、山东大学刑事司法与刑事政策研究中心客座研究员。主要研究领域为中国刑法学、刑法思想体系等。
【注释】弗莱彻:《刑法的基本概念》,蔡爱惠等译,中国政法大学出版社2004年版,第37页。
周光权:《刑法的公众认同》,《中国法学》2003年第1期。
李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第5页。
其中,最有代表性的是陈兴良教授所着的《刑法哲学》,该书自1992年在中国政法大学出版社第一次出版之后,又数次修订再版,时至今日,仍然是刑法学研究生的必读书目。在我看来,可以毫不夸张地说,该书是最近30年来最有生命力的刑法学着作。
王作富:《中国刑法研究》,中国人民大学出版社1988年版,第95页。
此后,也有学者认为,犯罪主体是犯罪构成四要件说中首当其冲要考虑的构成要件(参见赵秉志、吴振兴主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1994年版,第88页以下),但对通说权威的细微挑战似乎最后也没有获得成功。
周光权:《犯罪论体系的改造》,中国法制出版社2009年版,第87页。
周光权:《中国刑法学的想象力与前景》,《政法论坛》2006年第5期,第4页。
许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第53页。
林东茂:《一个知识论上的刑法学思考》,中国人民大学出版社2009年版,第5页。
赫费:《文化际的刑法Ⅱ》,蔡庆桦、孙善豪译,《二十一世纪》2000年第2期,第79页。
更为详尽的案情,请参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(刑事卷),人民法院出版社1997年版,第46页以下。
在这个意义上,所谓的电脑量刑乃至电脑辅助量刑是否有存在的必要,就很值得商榷。
林东茂:《一个知识论上的刑法学思考》,中国人民大学出版社2009年版,第12页。
丸山真男:《日本的思想》,区建英、刘岳兵译,三联书店2009年版,第93页。
丸山真男:《日本的思想》,区建英、刘岳兵译,三联书店2009年版,第94页。
张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2003年版,第54页。
丸山真男:《日本的思想》,区建英、刘岳兵译,三联书店2009年版,第110页。
樊文:《没有国别的刑法学》,《法学研究》2010年第1期。
大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),成文堂2007年版,第243页。
赫费:《文化际的刑法Ⅰ》,蔡庆桦、孙善豪译,《二十一世纪》2000年第1期,第85页。
赫费:《文化际的刑法Ⅰ》,蔡庆桦、孙善豪译,《二十一世纪》2000年第1期,第86页。
赫费:《政治的合法性——法和国家的批判哲学之基础》,庞学诠、李张林译,上海译文出版社1998年版,第48页。
当然,“对社会一般人观念的关注和对公民法感情的尊重,并不是行为无价值论和社会相当性独有的‘专利’,而是以合理解决实际问题为己任的刑法解释本身不可或缺的要素。”陈璇:《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第97页。
许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第26页。
韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第149页。
周光权:《违法性判断的基准与行为无价值论——兼论中国刑法学的立场定位》,《中国社会科学》2008年第4期,第123页。


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