四、常识主义刑法观的基本原理
回归常识的刑法理论，有一些基本的原理。这个问题相对复杂，我目前对此的思考也不太成熟。
（一）对犯罪的认定要慎重，需要考虑公众基于生活经验的规范感觉。一方面，根据罪刑法定原则，为防止刑罚权的恣意行使，国家只能依据事前制定的法律才能对某种行为进行处罚，行动的预测可能性原理是罪刑法定的当然内容。判断行为人是否具有预测可能性，只能以行为人而非裁判者的观点出发，考虑在实施行为的当时，根据其生活经验对该行为可能被刑法所禁止是否有所认识。如果从行为人的角度看，根据其生活经验，难以形成规范认同，对行为可能受到否定性评价没有认识，刑罚权的动用可能就存在问题。在这个意义上的刑法规范，首先是行为规范，其次才是裁判规范。另一方面，对犯罪的评价要从事实出发，再到价值评价。犯罪认定上的慎重意味着什么呢？不能一上来就给被告人带意识形态的帽子，认定他破坏了社会主义社会关系，不能一下子就一棍子打死，或者在共同犯罪中直接就认定他是主犯，让被告人陷入万劫不复的境地。司法上要有专门的机制给被告人以辩解的机会，要在不同的犯罪成立理论阶段、层次让犯罪人辩解。这就意味着犯罪论体系一定是阶层的，控诉的机制蕴含在中间，辩护的机制也蕴含在中间。所以，控辩能够对抗，在理论的构造上能够为这种对抗留有空间。对此，通说肯定会批评：凭什么一定要有阶层的理论？这可能是更复杂的问题。阶层的理论，我一再强调说，出发点从形式上看是要给被告人辩护的机会，但是，该理论的实质在于先有经验的判断、生活常识的判断，或者说是先有事实的判断，再到价值的判断、实质的判断。而我们现在所讲的四要件理论，这种判断是全部糅合在一起的，没有先后过程之分，当然会带来思维上的混乱。
（二）关于规范和法益的关系的问题。刑法要保护法益，但最终要保护的是规范关系和底线的秩序，实现社会有序化。这又回到了行为无价值论和结果无价值论的关系问题上。大谷实教授认为，犯罪是违反社会上一般人应当遵守的伦理规范进而侵害或者危害法益的行为，因为犯罪是侵犯了社会伦理规范，在这个基础上进一步造成了法益侵害，所以要对其进行处罚。[20]法益以社会伦理规范的存在为前提，刑法以社会伦理规范为基础，规范和刑法的关系就特别密切。刑法要保护法益，但也要保护规范关系，这是二元论的观点。
我对此有进一步的解释：关于规范和法益的关系问题，我认为规范违反或者行为无价值的判断重于法益侵害说、结果无价值？我认为，这样的理论是最容易考虑常识主义的一种理论，回归常识的基本刑法原理意味着在立场上是行为无价值论的。在规范和法益这两个概念之间，法益侵害说认为它是重要的，它是唯一的东西。但是，在我这里，法益只是表面的东西，规范关系的维持是最终的东西。但是，对此需要特别详细的论证。我初步的考虑是，在现代社会中存在的不是单纯的个体，而是利益和价值取向都不同的规范共同体和社会。实际上，如果世界上只有一个人，什么都好说；有两个人时就有矛盾了；有三个人时，就是一个社会，就需要规范。所以，在现在社会存在的不是单独的个体，而是利益和价值都不同的人的群体，在这个过程当中，我们必然承认有一些东西是优先的，是具有优越性的东西。那么这个具有优越性的东西不一定是法益，而是规范关系。也就是说，不是法益重要，而是因为我们要维护这个关系，才说由法益所体现出来的、或者法益背后的关系重要。换句最简单的话说，法益是重要，但是，必须是我们说他重要他才重要，而当我们要说什么东西重要的时候，我们一定是将其放在规范关系中去理解，法益这个东西的重要性才能凸显出来。我前面曾经提到被告人的权利，提到欧陆刑法的合理性问题，被告人的权利保障和我这里所讲的规范关系存在以下关联：在一个社会当中，有一些最底线的秩序，最基本的规范关系，这个规范关系的存在，决定了人的生存状态和生存质量，有这样的东西存在，个人才能安心，自由才能得到保障，生存才有质量。这样，才有被告人权利的概念，在承认被告人权利这样的背景下，才会说某些权益或者利益，是重大的，所以才会有法益这样的概念。所以，在我的理论体系中，规范关系最为重要。有人可能会说，我们这个社会当中有一些最基本的东西，比如生命、身体、财产、婚姻都很重要。但是，反过来也会说，这种法益，比如生命、身体、财产、婚姻都只不过是规范关系的体现。法益，要在规范关系中得到承认才会凸显其意义。而规范关系基本是由一些道德、伦理规范所组成。“几乎在所有地方，人们都服从于某些具有道德性质的规则，例如保护生命和身体、财产和婚姻”。[21]对于法益和规范之间的关系，我现在考虑可以做这样的解释：我以生命权为例来做解释，任何人都有生命本能，都有攻击别人的本能，都有暴力的倾向。但是，并不是每个人都会成为杀人犯，只是说人人都有可能攻击别人，但是，并不说人人都可能成为罪犯。但是，个人实际上是潜在的罪犯。为什么有这样的可能，但是很多人并不会去杀人、不会去伤害他人呢？因为有刑法的道德性的约束。这个道德性的约束就是说，只要你觉得生命重要，不愿意别人侵害你，你也不应当侵害别人。反过来，别人也应当这样去思考问题。换言之，任何人都不应当成为别人的刀下鬼！那就是说，你的生命权是受到很护，这是法益。这时候，生命权应当受到保障，看起来好像就是因为生命权是重要的。但是，中立地看，或者动态地看，说某一个东西重要是没有意义的。必须是别人认识到这个是重要的，从而不侵犯你，这个东西才是重要的。说婚姻、财产、生命这样的东西重要，其实是没什么意义的。它们当然重要，但是说它们重要其实是因为在特定的规范关系、特定的社会环境中，别人认识到这个东西重要。而当别人认识到这个东西重要，而且需要去保护的时候，才不会使用暴力。这样的思考，是放在规范关系里讨论的。所以，仅仅说生命权重要是不够的，要让别人也承认、认为它重要，这才是关键。法益概念一定生存在规范关系当中，或者在规范关系当中，这个概念的重要性才得以体现，才显得有意义。赫费指出：“我之所以有生命和身体的权利，是因为所有的别人都有义务去克制他们以暴力侵犯我的能力……并不是因为每一个人的存在都以生命和身体为一个（优先的）利益，而主要是因为：（1）利益只有在相互性中才能实现；（2）在‘相互性的体系’中，每一个人所宣称合理的作为（别人应该放弃使用暴力），只有以相对的作为（自己放弃使用暴力）为条件，才能成立”。[22]
