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论常识主义刑法观

  

  所以,刑法的社会功能是对规范关系或者底线秩序的维护。有人会说,刑法的社会功能不是要保护法益吗?后文会讨论法益和我讲的这种规范关系相互之间到底怎么处理。我不否认法益这个概念,反而认为它是很重要的,但是,它和我讲的规范的相互关系是需要考虑的。既然刑法是对规范关系的保护,对底线关系秩序的维护,既然它的社会功能在于这个地方,那么要达到这个目的,刑法就一定要限制人的自由,就是让人们对很多事情做不了。当然,对人的行为施加羁绊,这个只是形式,实质是刑法通过对人的限制,来确保所有人生活很安心、有保障。


  

  在这里,刑法和民法的差别就表现出来了,民法总是考虑到怎么样去褒奖人,怎么样去使得合法的人能够得到好处。刑法是不管奖励人的。一个守法的人,本来就不应该去杀人,所以,刑法不会说这个人居然一辈子没杀人,就要奖励一下他。刑法只是在一个人做了什么坏事时惩罚他,虽然惩罚过程中尽量克制,如果有自首或者立功的情节,可以宽大,但是,宽大的前提仍然是刑法以冷峻的面目出现,告诉人们什么事是不得做的,如果你做了会有什么后果。所以,刑法的面目是非常恐怖的。这就很好解释一种现象:一个很温和的人,在做了检察官之后,因为总是跟《刑法》打交道的原因,跟家里人说话时,即便不像讯问犯人,也会非常有进攻性,无论家里人说什么,他可能都要去辩驳、批评,都要说家里人不对,做了检察官之后,回家说话嗓门非常大,一定要压倒对方。这可能会让他的家里人觉得困惑,觉得一旦做了检察官,就像变了一个人一样。实际上,这是很正常的。检察官、法院的刑事法官打交道的是刑法,他们的言行举止都打上了刑法的烙印。所以,刑庭法官和民庭法官一看就是有区别的。民庭的法官总是和颜悦色的调解,而且把两方都安抚得很好。但是,刑庭的法官不做这个工作的。在温和的刑庭法官,对待被告人也会有严厉的一面。当然,我们讲法官要客观公正,但是,刑庭的法官再公正、客观、温和,也会比民庭的法官严厉。刑庭的法官穿上法袍往法庭一坐,被告人不敢说什么,因为他毕竟是被司法力量控制的。所以,刑法要达到这样的目的,在手段上就要通过限制自由或者以阴森森的面目出现,通过限制自由这样的手段最后保护规范关系,保护底线的秩序,这是为了让所有人生活的更安心、更有自由。


  

  要实现刑法维护底线秩序的社会功能,有一个过程,而在这个过程中所展示出来的东西是形式的东西——对人的行动自由加以限制。例如,《刑法修正案(八)》(草案)将醉酒驾车、飙车规定为犯罪。有人会说,刑法做这样的规定,限制了自由,也侵犯了人权,很不合适。但是,像醉酒驾车、飙车这样的行为,在当前中国还是一个相对比较突出的一个问题,规定为犯罪也是可以接受的。一旦规定了,那就得说它要保护一种底线的秩序,从形式上看,当然是要限制某些人的自由。但是,从实质上看,限制少数人的自由的同时会让更多人获得自由,更多人在有秩序的状况下通行和生活,从而维护底线伦理和底线秩序。


  

  维护底线秩序和常识刑法观的关系非常密切:刑法如果要在一定程度上尊重常识,尊重我们的生活经验,那么它就需要考虑在一个社会当中,最基本的生活上的秩序是什么。也就是说,我所讲的规范关系或者底线,一定是一个社会当中,维持这个社会生活最起码的生活秩序和社会关系。那么,如果在保护规范关系或者保护底线秩序、底线伦理的基础上,去把握刑法的社会功能,返回常识主义去建构刑法理论是有可能的。


  

  (二)不同国家的刑法具有文化特质,但也有跨文化的特征。提到文化这个词,很多人一定会说,不同的国家、民族,在不同的时期,有不同的文化,所以世界上没有相同的民族,也就没有相同的文化,刑法文化也是这样的。但是,如果回归常识主义的刑法观,刑法文化上的相同性就是可以找到的。也就是说,我们需要重视不管是哪一种刑法理论,不管它的文化上的差异多大,但是,它最终有共同的特点,就是对某些特别重要的利益是保护的,而这种利益是生活上的利益。我不是说有多少文化就有多少特殊的利益,而是说有一些特别重要的法益,即使在不同的文化背景下,也是要保护的。毋庸置疑,文化背景不同,价值观不同,国情当然不同,刑法观就不同。但是,即使在各自完全不相同的这种背景下,也有共性的地方,对一些特别重大的利益,所有的刑法都是要保护的。对生命、身体、财产这些利益要给予保障,这是从汉谟拉比法典以来我们就承认的事实,而生命、身体、财产这样一些东西是和我们的日常生活联系特别紧密的利益。对性犯罪、妨害风化的犯罪、伪造货币、放火等犯罪进行惩罚,是几乎所有国家刑法的题中当然之义。对生活中得到普遍承认的生活利益的维护是所有的刑法理论都无法绕开的。赫费曾经指出:“从刑法的观点看,其实根本不存在极端的外人;也几乎找不到什么样的法律文化在本质上是相异的。”[11]也就是说,在现代社会,各个国家文化的特性表现得很充分,但是,刑法文化上的相似性也是存在的,例如,跨国的犯罪,或者侵害整个世界利益的犯罪越来越多,国际毒品犯罪、恐怖活动、走私这样一些犯罪,是没有国界的。所以,在德国是走私的犯罪行为,在中国很难说就不是犯罪。所以,从刑法文化上看,没有什么非常极端的外国人。如果一个人被犯罪行为所侵害,在中国的感受是这样,在国外的感受也是相同的。所以,缩小不同国家之间这种刑法文化上的差异、消除这种差异,建立这种有共识的返回常识主义的这种刑法观,才是有可能的。这是回归常识主义的可能性当中的第二个问题。



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