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论常识主义刑法观

  

  综上所述,在中国刑法学中,每一条道路都有它自身的特点。我曾经在一篇文章中谈到中国刑法学的前景问题,认为上述第四种中间路线的研究更为适合中国。[8]需要承认,不同的道路实际上各自都有各自的问题,刑法学者如果不把刑法的东西和哲学的东西综合在一起,是走不通的;通说借助于意识形态,或者说基本上是以方便于处罚这样的基调作为理论建立的起点,在这个方面是有问题的。也就是说,目前处于通说地位的理论,在一个政权建立之初,为了惩罚、巩固政权的便利,而建构一种相对容易理解的、便于司法人员适用的理论是可以的。但是,当一个政权已经非常稳固了,当“尊重人”、“保护人权”这样的东西显得很重要的时候,通说这种非常粗略的刑法观就是有很多问题的。而在精巧地解释刑法时,怎么进一步和中国国情相结合,可能是需要考虑的问题。当然,对于折中的刑法立场,如何防止其全盘照搬欧陆刑法学,如何考虑公众的常识、生活经验,也是一个很复杂的问题。


  

  换言之,无论走何种刑法学研究的道路,可能都面临需要重新思考的问题:我们的生活当中,哪些常识性的东西,或者哪些生活经验上特别值得重视的东西,是刑法学研究时需要仔细考虑的。实际上,这个问题不仅在中国存在,在德国、日本也是如此。有的德国学者认为,对犯罪阶层论的研究太过复杂,完全是学问上的“技巧”,对司法也没什么指导,法官也不可能按它那么精巧的理论来处理案件。Jakobs和Puppe都认为犯罪阶层论没有用处,而且认为随便使用哪一种理论对司法实务都一样。[9]所以,德日刑法学理论也同样有一个如何回归常识的问题。这个问题,是所有的刑法立场、刑法观需要考虑的。其实,像德国、日本把刑法理论构建得那么精巧,其弊端还是比较明显的。比如说,一旦承认客观归责理论,对犯罪客观要件,包括对行为及其后果、行为的可归责性的判断和原来的理论相比较就变得很复杂,对构成要件的判断就太难了,案件的审理就会变成一个非常漫长的过程。所以,现在德国司法官员实际上也不按这个理论构架来行事。德国学者把客观归责这样的问题弄得这么复杂,在日本也没有太多市场。其中有一个原因就是脱离通常人所理解的这种生活经验,脱离一般人的规范感觉。


  

  通过前面的分析,我想集中展示的一个问题就是:刑法学之所以有那么多学派,或者有那么多的理论,或者有各种各样解释方法、观点、或者它的文字之所以变得那么难懂,立法上之所以用词那么字斟句酌,和我们这个理论越来越脱离常识有关。


  

  脱离常识必然会带来的一个问题是:在刑法学中内耗严重,共识越来越少。有人会说,共识少了,说明理论争论比较繁荣,是好事情。抽象地讲是这样。但是,刑法学的发展,毕竟是需要有一些共识的。因为它要运用于司法实务去处理为数众多的案件。碰到一个疑难案件,理论上当然可以有数十种观点,但是,最后一定要寻求一种相对说得通的观点,相对讲得有道理的观点。此时,有一些起码的共识是需要的。刑法理论如果过于脱离常识,就注定不容易形成共识。这样,就导致刑法学的整体发展受到很多限制。


  

  因此,刑法学如何回归常识主义是比较重要的问题。回归常识主义,要重视两个问题:一方面,刑法本身对社会有什么益处?或者刑法的社会功能究竟是什么?这是需要特别重视的。另一方面,刑法学回归常识主义,是否有可能性?也就是说要让刑法学和生活常识接近,或者尽量回归生活常识,尽量让公众能够去认同是不是有可能?如果有可能,那么,它的出发点或者基点在什么地方?


  

  二、回归常识主义刑法观的可能性


  

  (一)刑法的社会功能


  

  无论哪一派学者,都要充分关注刑法究竟在社会当有什么功能这一问题。对刑法功能的判断,意味着要剔除我们对刑法所寄予的不切实际的愿望,比如说,过于依赖刑法来达到统治的目的,过于把刑法意识形态化,可能都是让刑法承担了太多的使命。所以,对刑法的社会功能的赋予,必须要恰当,如果赋予了很多的社会功能,这样的刑法一定会偏离老百姓一般通常的规范感受。


  

  前面已经提到,通说认为,刑法的运用是因为犯罪人仇恨社会,所以,行为的危害很大,必须要对行为人归责。但是,我们完全可以换一个视角看犯罪:犯罪只不过是社会当中的一段恶缘,刑法要处理恶缘。林东茂教授指出:“刑法要圆满对应恶缘的兴灭,在立法和司法上都要慎重将事,否则因缘际会卷入漩涡的人将遭灭顶”。[10]恶缘是对规范关系加以破坏的结局。犯罪是一段恶缘,意味着犯罪是对规范秩序的破坏。规范关系意味着社会当中的底线秩序,刑法的功能在于恢复社会关系当中被犯罪所破坏的规范关系、规范秩序,也就是说,社会的存在,或者说社会之所以有意义,是因为有规范存在,有规范对一般人的行为进行指引、设定处罚网络。如果说社会有意义是因为有规范,那么,社会就是因为规范而存在的,而不是规范因为社会而存在。在这个过程当中,犯罪行为是对这个规范网络的破坏,对这个规范网络当中某一段的破坏。所以,林中茂教授讲犯罪是一段恶缘,我觉得是有道理的。社会中有这么多的规范网络相互交错,比如,作为教师,我们要遵守什么样的规范;作为一个公民,我们要遵守什么规则;作为一个和邻居相处的人,我们要遵守什么规则,这些规则组成了规范网络。由于社会中存在大量规范关系,某一个犯罪事实,就是对这个规范关系的破坏。所以,犯罪意味着是结下了一段恶缘,或者孽缘。刑法就是要了却它,要把这一段恶缘或者孽缘终结。而终结这段恶缘的最终的目的,是让人们生活得很安心,确保人们的生活有秩序。



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