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观念与技术:反腐败刑事法律的国际视野与中国视角

  

  即使在个别情形中我们可以说某个利益是某人应得的“正当的”利益,比方说,按规定某人应该分得100平方米房子一套,但是房子还有个朝向(楼房不可能都是同一朝向的)、结构(如果多套房子结构不同的话)、得到房子的时间、批次,乃至房子风水(如果迷信的话)等问题。总之在大的应得正当利益的框架内,还有很大的活动空间留待享有决策权的人去做出具体分配。如果一个人通过行贿的方式“第一时间”拿到了一套结构最满意的朝阳的房子,也属于不正当利益—虽然他应当得到一套房子这件事作为一个整体看上去是正当的。


  

  其次,谋取不正当利益本身就是行贿的当然暗语和潜台词,一个头脑正常的人无论多么富有都不会疯狂到在毫无谋取任何利益期待的前提下给官员贿赂的程度。这是中国百姓都能明白的道理,是常识,在法律上无须证明。手握公共权力的官员,作为政治上讲的“人民的公仆”,理应“不拿群众一针一线”。任何财物或利益的给予本身都包含着一种不良的利益期待。打个比方,贿赂就好比一张纸,正面写着“一点小意思,不成敬意”,反面一定写着“请多关照”。如果有一张纸反面没写“请多关照”,那不是因为不需要关照,而是双方心领神会、高度默契,无须说明。


  

  作为生长在一种对腐败“高容忍”环境中的个体,我们总是有意无意地为腐败辩护,不经意地为腐败多留一些生存空间,而对法律进行自我限制。如前所述,我们的某些法律职业者在对法律条文咬文嚼字的时候,不仅完全忘记了法律的精神、宗旨和初衷,忘记了党中央“对腐败分子发现一个,查处一个,决不姑息,决不手软。对任何腐败分子,都必须依法严惩”,“决不姑息!决不让一个‘蛀虫’存活!”这样的庄严宣告。我们在埋头做着一种近乎文字游戏的逻辑推导,甚至由于太专注于研究微观汉字的意思和字词之间的微妙关系而忘记了对宏观价值回顾,只见树木,不见森林。甚至忽略了对犯罪客体的仔细考察。


  

  样本三:贿赂的范围


  

  分析:将贿赂规定为财物,源于1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》。1993年《反不正当竞争法》第八条将贿赂扩大到“财物或者其他手段”,.并于第二十二条规定,“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂……构成犯罪的依法追究刑事责任……”,但是,1997年修订刑法未对贿赂范围作出相应调整,因而就立法而言,贿赂仍仅限于财物。从司法层面看,在原则上坚持贿赂为财物的同时,对于贿赂范围的理解和掌握上有一定程度的突破,部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂。至于非财产性利益如招工提干、调换工作、迁移户口、晋升职务等则一般不被视为贿赂{12}。可喜的是,最近的司法解释在这方面有了明显的进步,但是离《联合国反腐败公约》“Undue Andantage”的标准还差一大步。


  

  长期以来,限制贿赂范围扩大的主要障碍之一是担心扩大贿赂范围会因为没有具体量化标准而不利于司法实践的具体操作。这种顾虑是多余的也是有害的。无法准确计算数额不应该成为放弃对相关犯罪行为进行司法控制的借口,我国刑法中的许多犯罪并没有规定数额标准,司法机关照样惩处了这些罪行。为什么一到受贿罪这里就被卡住了呢?问题不在司法技术,而在人的意识深处。是一种宽容腐败的潜意识在作怪,使司法在个罪面前忽然变得犹豫不前。由于人的欲望是多元的和分层次的,行贿人只要对受贿人投其所好、送其所要,不一定仅限于财物与财产性利益,照样可以完成肮脏交易,达到谋取不正当利益的目的。对于那些不能量化的贿赂对象,完全可以通过结合考察贿赂行为的其他情节以及贿赂行为所造成的社会危害等进行综合考量,从而确定是否构成犯罪及罪重或罪轻程度。


  

  在贿赂范围领域争论激烈的话题之一是“性贿赂”的问题。反对“性贿赂”入罪的学者提出了很多理由,而这些理由笔者认为都是经不起推敲和深入分析的。


  

  比如,有人担心如果将“性贿赂”入罪,将会导致“性是商品”的谬论。这是一个十分教条的观点。不让性成为贿赂的对象并不是对人类性爱的尊重,而是另一种贬低,因为随便个什么东西都可以贿赂一下官员,而性连东西都不如了。有人指出,性贿赂涉及的问题,属于国家工作人员的道德品质问题,应该属于道德范畴。不能用法律来规范道德层面的事情。这是一个不攻自破的观点。所有的故意犯罪都首先是道德出了问题,难道法律都不要介入?有人指出,性贿赂无法量化。前面已经提到,兹不重复。刑法中用数额之外的指标量刑的罪名很多,为什么在贿赂罪上我们一定只抓住数额这一个标准不放?还有人提出,性贿赂取证困难。笔者认为这也不能成为理由。刑法中取证困难的罪很多,难道都从刑法里删除?实体法至少应该给程序法一个发挥作用的机会,而且未必取证都那么难。不能因为可能取证不容易就把一种行为排除在法律规制之外,刑法中有许多罪名被适用的概率很少,但并不妨碍其存在。退一步讲,即使取证困难,起码是实体法上的一种否定评价和价值指向。



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