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判例的法源意义

  

  虽然判例都被称为判例,但是判例的作用在各个领域其实是不同的。由于刑法领域存在了罪刑法定的原则,制约了随意利用判例弥补法律欠缺的可能。与此相对照,民法领域利用判例弥补法律空缺是重要的法律解释任务。但即使刑法中的罪刑法定主义类推解释被禁止,但是扩张解释还是被承认的。比如:日本《刑法》(没有修改过的)第129条,过失造成火车或者电车翻车的话,处3年以上有期徒刑或者无期徒刑,1940年8月份大审院判决认为该法条的立法目的是维持交通往来的安全,同样都是在铁道上运行就不能因为列车牵引的材料是柴油就将其除外。那么,由此引起该条的客体从煤炭为燃料的火车头,扩张到以柴油为牵引的列车也扩大使用。还有后来最大的争议是80年代末的电话卡,这是当时我在日本时候刑法上相当争议的东西,即现在所说的电话磁卡。当时还没有手机,人们都是利用公用电话。那时候大量出现伪造卡,很多还是外国人利用的。因为外国人打国际长途是很贵的,所以伪造卡在当时是很能赚钱的。但伪造卡到底应当如何判断?磁卡是否适用日本《刑法》第162条伪造有价证券罪?这些在判例中是分析点。在这里我插一句,在日本并不是所有的大学都是这样,但是我一直觉得在我读博士时深深收益的是,他们每个月有一次“综合演习”。这是所有专业的学习都要再这个演习上发表,只要有博士生的老师都有义务要参加,那时候各种法都在其中。这里很开阔眼界,综合演习中刑法学生会对这种焦点问题进行研究。对于他花一两个月研究的东西,在这个演习中我们可以花一两个钟头将其线索厘清。而对比民法,是否认定为有价证券在商法上也会带来一定的问题。后来,这些判例最后积累为《刑法》修改时的“刑事伪造私文书”,增添了不正当制作电磁记录以及提供服务。电话磁卡后来的法律定义很难确定,实际上已经开始用电脑了,所以一旦磁体记录控制不好的话会使得磁体记录无法规制。这也是经过判例积累以后形成的。


  

  另外,在宪法领域,最高法院的宪法判决的先例拘束性有哪些?这是日本规定宪法司法权的时候有着美国的倾向。在日本比较有特色的一点值得的留意的是,得出裁判结论必须直接引用宪法规范的理由。


  

  在民法领域中弥补法律欠缺,法律解释发挥了重要的作用,民法判例的意义非常重大,所以对民法判例的研究可以说也进行的最为彻底。下面以民法判例为中心再做一些介绍:


  

  下午和梅老师有过直接的对话,梅老师认为判例作为法源还是比较难接受的;然后我问是否能接受法官在一定意义上的造法?其实现在大部分学者都会承认法官在法律解释方面有一定的造法作用。那么法官的造法作用体现在哪儿?体现在判例上。判例先得到法官共同体的认可,再通过学界的认可。法官共同体的认可,即反复被利用、反复积累,这种积累是在事实不断变换的情况下不断进行丰满。上个月日本东京大学的大村敦志老师来也提到日本现在正处于民法修改时代,其中三大修改理由之一就是上百年来判例积累下来、可以固定下来理论要规定到法律之中,不然判例的认识作用基本上还是在司法界、学术界精英中比较能够理解,所以有必要固定到法律条文中,以老百姓更能认识的方式体现法律。


  

  这就是判例在不同领域之中的作用。


  

  2、日本法官眼中的判例制度


  

  在日本一审即下级裁判所中,1980年东京地方裁判所刑事第十二部,就最高裁判所判例对下级裁判所的影响作用在判决中直接做了表态,以后也经常被学者用于作证。在判决中指出:在采用审级制的诉讼中,最高裁判所的判例应有的统一判例功能以及由此获得法的安定性功能是不能轻视的。特别是最高裁判所大法庭做出的判断,并反复得出相同结论的判断内容,在实务中最受尊重,对于下级审的裁判必须被认为有着强烈的事实上的拘束力——这是审级制度必然产生的要求。各个判例的内容对于检察官或者被告人有利还是不利的情况,并非直接左右裁判官的审判或者判例的拘束力。诉讼的判断过程中,最高裁判所累积的判例在实务上受到最大尊重,对下级裁判所必须具有事实上的强烈作用。但是,由于最高裁判所的判例中有不合理之处或者该判例的基础情况后来有了很大的变化,在新的情况下确实认为原封不动地服从有正当性,就存在了只有变更判例的特别充分的理由;或者具体适用中,认为存在特别适用的场合,是可以除外的。这样既尊重最高裁判所的判断,服从其理所当然的拘束力;如果对于上述特殊情况没有给予足够充分的检讨,缺乏考虑能否预测经得起上级审的事后审查就做出判断,虽然意见是作为非常华丽的议论,但作为审级的第一审可以认为其结局绝不是真正负有责任的裁判。



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