与美国达成互惠双边协议的国家和美国都不将在本国的对方国民移交给常设国际刑事法院。然而,在这种情况下,美国的国民有可能同时逃过常设国际刑事法院的审判和这个国家的刑事审判,但是这个国家的国民虽然能够逃过常设国际刑事法院的审判,却无法逃过美国的审判,因为美国的司法制度比较发达,重大的国际罪行都被规定为犯罪并且加以审判,而司法制度不发达的这个国家由于重大国际罪行可能尚未内国化,或者即使已经内国化也可能由于司法制度的不健全而没有能力审理复杂的国际罪行,结果在其领域内的美国国民既可能逃过常设国际刑事法院的审判,又可能逃过犯罪地国的审判而逍遥法外。互惠双边协议的双方均不将在各自国内的对方国民移交给常设国际刑事法院,如果有更多的国家步美国的后尘,也与其他国家订立互惠双边协议不移交各自境内的对方国民给常设国际刑事法院,这将大大地增加逃避常设国际刑事法院管辖的人数。越多的国家通过这种不移交双边协议获得管辖豁免,常设国际刑事法院作为公正司法机构的形象就越受到损害,也就越发可能沦为没有牙齿的“纸老虎”,无法有效地遏制国际犯罪,从而影响常设国际刑事法院的公正性、合法性与有效性。
(三)为谋求订立不移交双边协议所使用的手段
2002年8月2日,布什总统签署《美国武装人员保护法》,该法开始生效。它使美国获得了订立不移交双边协议的巨大筹码,对其他国家、联合国,并最终对常设国际刑事法院的合理存在产生了可怕的影响。
该法禁止向批准《罗马规约》的国家提供军事援助,对此有一些例外规定,可以给下列国家提供援助:北约成员国、主要的非北约盟国(例如:澳大利亚、以色列、台湾地区和其他另一些国家)以及与美国订立了不移交协议的国家。同时,美国总统根据国家利益可以不对相应国家提供军事援助。{24}美国的军事援助有资金援助、军事训练和军事教育多种形式,对某些国家而言,失去这种援助将是致命的打击。如果一个国家不属于禁止军事援助的例外之列,该国为了其国家安全不得不与美国签定不移交双边协议。随着越来越多的国家被迫给美国提供这种豁免权,常设国际刑事法院的合法性、公正性、有效性就会日益受到挑战与威胁。美国政府2003年7月1日宣布,自即日起,停止向35个国家提供军事援助,其中包括传统的美国最大外援国哥伦比亚和6个当时希望加入北约的东欧国家(保加利亚、爱莎尼亚、拉脱维亚、立陶宛、斯洛伐克和斯洛文尼亚),因为这些国家未能在美国宣布的最后期限给予美国公民免受国际刑事法院起诉的司法豁免权。截止2006年1月8日,有100个国家与美国签定了不移交双边协定,其中42个国家是《罗马规约》的缔约国。{25}
《美国武装人员保护法》还限制了国际组织,包括联合国与常设国际刑事法院的合作。比如,该法禁止美国向联合国提供与常设国际刑事法院正在调查的事项相关的情报,除非联合国保证不将此情报提供给常设国际刑事法院。这项规定意味着联合国不能够与常设国际刑事法院共享情报或在情报方面进行合作,结果无形中限制了常设国际刑事法院的资料来源,而且使常设国际刑事法院陷入不必要的情报再收集工作中。再比如,该法还规定美国可以撤回给联合国和其他国际组织的专款。显然,这类专款的撤回是因为专款被用于常设国际刑事法院,这样就导致了联合国及国际组织的官员担心美国以此为借口继续撤资而不敢与常设国际刑事法院合作,继而严重削弱常设国际刑事法院的有效存在。除了不向联合国提供情报和资金外,该法还将美国参加的维和行动限制在下列情况下:联合国安理会给予了美国武装人员豁免权;常设国际刑事法院对部署维和部队的国家没有管辖权;要求部署联合国维和部队的国家与美国签定了不移交双边协议;或者美国的国家利益需要美国参加。条件之苛刻,可见一斑。
除此之外,对常设国际刑事法院打击最大的当属《美国武装人员保护法》允许美国总统批准武装部队到常设国际刑事法院的所在地解救其武装人员,这一规定被支持常设国际刑事法院者戏称为《海牙入侵法案》(The Hague Invasion Act)。虽然美国冲到海牙--常设国际刑事法院的所在地,去营救其武装人员的可能性微乎其微,但是这种立法却表明美国对常设国际刑事法院是多么不屑一顾。{24}
(四)与美国不移交双边协议的抗衡
因为《罗马规约》第98条第2款只适用于国家间的《驻军地位协议》, 真正可以享受援引该条订立不移交双边协议的豁免范围也只可能是《驻军地位协议》所指的现职军人和有关人员。而美国的不移交双边协议将豁免权的范围扩大到包括前政府官员、雇员、承包商等。这样,不仅仅是《驻军地位协议》所指的现职军人和有关人员。而是所有身处协议方国家的美国人甚至还有其他国家的人员,即使犯下《罗马规约》规定的罪行,由于享有不移交双边协议规定的豁免权,而能够逃避法律的制裁。
对于美国行径之目的、用意只需略加分析便能知其冠冕堂皇之外衣下公然践踏国际法行为之可耻。维护常设国际刑事法院的国家、个人、政府间的组织和非政府间的组织纷纷指责美国的不移交双边协议不合法,它使本该承担刑事责任的美国重大国际罪犯享有刑事豁免权。美国的这种不移交双边协议又被贬称为“免罚协议”(impunity agreements)[17]。美国的行为迅速使国际社会发起了一场反对美国不移交双边协议的运动。欧盟站在了这场运动的最前沿,它用一种共同的声音发出了自己的怒吼。这种怒吼在欧盟整体和欧盟的各个国家受到美国的施压之后而变得汹涌澎湃。虽然欧盟将最终的决定权交给各个成员国自己决定,但是它却为各个国家定立了总规则。总规则禁止成员国与美国订立美国所谋求的那种不移交双边协议。不移交双边协议须特别写明美国必须起诉他国领域内的被告人;不移交双边协议不能是互惠性质的,即移交双边协议只能是美国请求欧盟成员国不将其境内的美国国民移交给常设国际刑事法院,欧盟成员国则不能请求美国不将其境内的欧盟成员国国民不移交给常设国际刑事法院;不移交双边协议适用范围只能限定在《驻军地位协议》的涵义之内,即仅仅是《驻军地位协议》所指的现职军人和由美国特别派遣的人员。{26}虽然欧盟在美国的强压下不得不允许其成员国各自与美国订立不移交双边协议,但是欧盟的总规则如此严格,以致于美国没有多少可乘之机,而捞不到太多的好处。另外,还有几个成员国公开表示反对美国的不移交双边协议[18]。欧盟的总规则可以说是反对美国不移交双边协议运动的某种胜利,但是关于不移交双边协议,欧盟与美国的较量还在继续,美国还在马不停蹄地寻求与更多的国家订立这种协议,如果其他的国家也效仿美国的做法,常设国际刑事法院的命运、前途将风雨飘摇。最终鹿死谁手,还很难预料。