1994年4月至7月，卢旺达的图西族和胡图族之间发生震惊世界的种族大屠杀，在近100天里，共有80多万人被杀，这个数字相当于卢旺达当时总人口的1／9。其中，94％的受害者是图西族人。{6}面对这种情况，联合国成立了位于坦桑尼亚北部城市阿鲁沙的“卢旺达特别国际刑事法庭”，以起诉在1994年期间在卢旺达境内或卢旺达国民在邻国所犯灭绝种族和其他严重违反国际人道法行为的人。
前南问题特别国际刑事法庭和卢旺达问题特别国际刑事法庭的设立促进了联合国大会加速创建常设国际刑事法院的构想。1998年7月，联合国160个成员国在罗马举行外交会议，会议以120 票赞成的压倒优势通过了创建常设国际刑事法院的《罗马规约》，2002年7月1日常设国际刑事法院正式开始工作，到目前为止，已有139个国家在条约上签字，其中100个国家已批准了这个条约。{7}
二、美国反对常设国际刑事法院
数十年间，美国对于创建常设国际刑事法院的态度发生了180度的大改变。 当初，美国为召开1998年的罗马外交会议紧锣密鼓，甚至还派代表团帮助完成常设国际刑事法院适用的《犯罪要件》（the Elements of Crimes）和《程序和证据规则》（Rules of Procedure and Evidence），但是当美国认识到自己不能控制常设国际刑事法院的运作，便转而强烈反对常设国际刑事法院。{8}克林顿政府时代，美国签署了《罗马规约》，2002年5月布什政府却向联合国递交了声明表示撤回签署。美国仅仅签署了《罗马规约》而未将文本交美国参议院批准以获得2／3多数通过，因此《罗马规约》对美国并不发生拘束力[7]。根据《维也纳条约法公约》第18条之规定[8]，即使美国不再是《罗马规约》的签署国，也不应当做出有损《罗马规约》目的和宗旨的行为。然而，谋求与他国订立不移交美国国民给常设国际刑事法院的双边协议和订立《美国武装人员保护法》（ the American Servicemembers'' Protection Act）本身，均有违《罗马规约》的目的和宗旨。
（一）反对的理由
美国为什么要反对常设国际刑事法院呢？概言之，理由有三：
第一，认为常设国际刑事法院违反了公认的条约法。《罗马规约》第13条列举了三种行使管辖权的方式：缔约国向检察官提交显示犯罪已经发生的情势；安理会向检察官提交显示犯罪已经发生的情势；检察官开始调查一项犯罪。除了安理会向检察官提交显示犯罪已经发生的情势以启动管辖权外，第12条还将行使管辖权的先决条件限定于缔约国[9]。如果犯罪发生在某一缔约国境内，常设国际刑事法院就有管辖权。在这种情况下，即使被告人不是缔约国的国民，常设国际刑事法院也有管辖权；当然，如果被告人是缔约国的国民，常设国际刑事法院自然有管辖权。假设战争发生在某一缔约国境内，某人被控故意对贫民人口有系统地谋杀、灭绝等危害人类的罪行，常设国际刑事法院则对被告人有管辖权，而不论该被告人是缔约国国民还是非缔约国国民。这被认为实际上是对非缔约国设定了被动接受管辖的义务。《维也纳条约法公约》第34条关于第三国之通则规定：“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。”美国不是《罗马规约》的缔约国，而《罗马规约》却为美国设定了应当履行的义务[10]，恰恰违反了《维也纳条约法公约》的规定，背离了传统的国际法。{9}
第二，认为《罗马规约》没有对政府官员的豁免条款，也没有保障被告人权利的宪法条款[11]，这是与美国宪法规定相冲突的。{10}《罗马规约》第27 条规定该规约对任何人一律平等适用，不得因官方身份而差别适用，特别是作为国家元首或政府首脑、政府成员或议会议员、选任代表或政府官员的官方身份，在任何情况下都不得免除个人根据该公约所负的刑事责任，其本身也不得构成减轻刑罚的理由。而与此同时美国宪法则对政府官员规定了限制性的豁免权。可见，常设国际刑事法院的司法制度与美国的司法制度从根本上是相冲突的，由此导致的最极端、最可怕的情形则是美国总统代表国家行使职权的国家行为也有可能使总统本人站在常设国际刑事法院的被告席上。美国的法律赋予被告人有获得陪审团审判的权利[12]；原则上禁止检控方对无罪判决提出上诉；{11}第四修正案规定身体、住所、文件及财产安全不受不合理搜查与扣押的法律保障。而常设国际刑事法院没有陪审团审判的制度；《罗马规约》第81条明确规定检察官有上诉权；虽然《罗马规约》第55条规定了调查期间的个人权利，但却没有关于身体、住所、文件及财产安全不受不合理搜查与扣押的特别规定。{12}
第三，美国担心常设国际刑事法院会成为国际社会反美的政治舞台。《罗马规约》第13条规定该规约规定的犯罪发生地的缔约国可向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势而使常设国际刑事法院启动管辖权。作为最后一个超级大国，美国目前是全球军费最高、发动公开和秘密战争最多的国家，美国政府为确保全球支配力，还协助许多亲美政权镇压内部少数族裔的反抗，美国所犯的种族灭绝和战争罪行，绝不比他国少。{13}美国担心常设国际刑事法院会成为反对美国的舞台，美国人会被不负责地政治起诉[13]。例如，北约对科索沃侵略行径就常常被打上战争罪的标签。{14}加拿大、英国、希腊、美国法学会的专业人员就向前南问题特别刑事法庭提起诉讼，声讨包括美国前总统克林顿在内的68名政府高官在科索沃犯下的战争罪行，{15}即为了打击的准确性，北约不顾贫铀弹会造成核污染的事实，大量使用贫铀弹并造成核辐射。{16}虽然前南问题特别刑事法庭的检察官决定不就这一问题起诉，但是美国认为这是美国人可能被起诉到常设国际刑事法院的最好例证。
