对于只有双方当事人的合意而无债权人现实地受领给付事实的以物抵债合同,若按照代物清偿制度的规格衡量,则它们会因债权人未现实地受领抵债之物而没有成立,从而不具有合同有效及履行的法律效力。如此处理,有时会损害债权人的合法权益,与鼓励交易原则未尽相合,也不恰当地削弱了意思自治原则的功效。实务中很少这样操作,而是认定这样的以物抵债合同已经成立,在它们不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情况下,也认定它们有效。
笔者赞同实务界的这种处理模式,理由在于:(1)中国现行法没有明文规定代物清偿,没有明确其构成要件,欠缺其法律效果的规范,一句话,代物清偿为非典型合同;同样的,中国现行法也没有明文规定诺成性的以物抵债合同,没有明确其构成要件,欠缺其法律效果的规范,就是说,诺成性的以物抵债合同亦为非典型合同。既然都是非典型合同,如何对待它们,就不宜硬性地套用境外关于代物清偿的规则及其理论,削足适履式地、作茧自缚般地处理,而应更注重实际生活的本质要求,从更有利于实现当事人的合法权益、尽可能地贯彻意思自治原则(除非它违背公序良俗)的立场出发,来类推适用有关法律规定;若无法类推,则援用诚实信用及公平等民法的基本原则,予以裁判。据此思路处理,恐怕相当数量的诺成性的以物抵债合同都要有效。(2)从合同演变的历史发现,实践合同(要物合同)在类型方面呈逐渐减少的趋势,在强调意思主义的背景下尤其如此。在中国现行法未将代物清偿作为典型合同予以规定的情况下,更应顺应这个潮流,没必要削足适履地受制于境外立法例关于要物合同的窠臼。(3)要求代物清偿合同为实践合同(要物合同),如同赠与合同采取实践合同说的境况那样,意味着代物清偿成立之日,就是合同消灭之时,哲学味浓厚,法锁的价值大为降低。在中国现行法未将代物清偿作为典型合同予以规定的情况下,分别承认作为实践合同的代物清偿和作为诺成合同的以物抵债,不贬低哲学意味的,也不歧视法锁价值浓厚的,不失为明智的选择。
总之,可取的思路及模式可有两种,一种是分别承认实践性的代物清偿合同和诺成性的以物抵债合同。对于前者,直接借鉴德国、日本、中国台湾地区的民法规则及其学说,确定其构成要件、法律效果,问题不大;对于后者,在构成要件方面不要求债权人现实地受领给付,其他方面,包括法律效果方面,中国大陆《合同法》总则、《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)关于法律行为的规定均有适用的余地。另一种思路及模式是,将以物抵债合同作为统一的概念、制度,在成立要件上不要求债权人现实地受领给付,其他方面可以借鉴德国、日本、中国台湾地区的民法规则及其学说。至于当事人约定以物抵债合同以债权人现实地受领给付为必要,则依其约定,应为当然。当然,中国大陆《合同法》关于合同总则方面的规定,《民法通则》关于法律行为的规定,均有适用的余地。