而且，正如有学者所评论的那样，“它所依据的数据不能满足当今的社会科学标准，这是因为这些数据并不是系统地收集起来的，变量也没有得到控制，研究中的假设也受到进行正式的验证。”[14]因此，如果用当今的社会科学研究标准来考察这些材料，可以发现它们的结论显然缺乏相当的客观性，而且它们中有很多其实还很难用社会科学或社会科学研究这样的字眼来加以修饰。在这样的情况下，作为论证依据的这些材料当然更不可能符合社会科学研究的规范，顶多可以算得上是具有社会科学研究的某些特征。

　　三　社会科学证据在证明“裁判事实”中的初步探索

　　上文已经指出，社会科学证据的雏形产生于“立法事实”的证明这一背景之下，而且这种证据在此后仍然对“立法事实”的证明做出了贡献。但是，从社会科学证据的整个发展史来看，它对“裁判事实”的证明无疑应用得更广，也更受瞩目。因此，它的第二个重要的发展阶段也恰恰反映出，它在“裁判事实”的证明中开始扮演角色，尽管这种开创可谓举步维艰。当然，社会科学证据在证明“裁判事实”中的应用同样受到了同时代新兴法学思潮的重要影响。

　　（一）法律现实主义运动的背景

　　与前述社会学法学思想一脉相承的是，兴起于上世纪30年代的法律现实主义运动同样旗帜鲜明地反对法律形式主义，对法律规则能指引法官判决的传统观点提出了质疑。法律现实主义主要以实用主义哲学为基础，以法律的客观社会现实为研究对象，重点关注的是法官的行为和司法的效果。

　　法律现实主义有两大流派。其一，以卢埃林（Karl Llewellyn）为代表的学者关注的是，当法律可以以两种抑或更多种方式加以解释的时候，法官如何面对不可避免的政策选择问题。在这种情形下，法律现实主义者相信，相较于法官不顾自己的行为后果而做出决定，如果更多地受到社会科学的影响的话，社会将更加受益。法律现实主义中的这一派观点长久以来占据着统治地位，而且经常被用来证明法院依赖社会科学的正当性。与此相对的是，法律现实主义的第二派观点以弗朗克（Jerome Frank）为代表，更多地关注于法官的品性、背景对其法律决定的影响。比如，弗朗克曾经提出，“在由法官掌舵的司法活动中，人的因素是不可避免的。”[15]

　　总的来说，虽然法律现实主义的以上两个分支在关注的视角上略有不同，但是两者都带有明显的经验主义特点。于是从上世纪30年代左右开始，正是法律现实主义者对经验主义的热情，与其他相关的因素一道促进了当时的社会在许多法律问题的解决上越来越多地使用社会科学材料。正是在这样的背景下，具有社会科学研究特征的证据形式也在这一时期在美国的法院中得到了初步同时的也是谨慎的应用。而且，这些材料已经突破了“布兰代斯辩论摘要”那种简单引用前人已有的研究成果或统计报告的方式，开创了在个案的司法证明活动中实际开展社会科学研究的初步探索。

　　（二）司法实践中遭遇的挫折

　　在穆勒案之后，虽然以布兰代斯为代表的律师延续了辩论摘要的使用，但是真正意义上的社会科学证据在庭审中的应用的步伐却是非常缓慢的。从上世纪初开始，由于一些复杂的诉讼出现并越渐增加，人们开始认识到，在一起诉讼中如欲将所有相关的人、事物都纳中其中全盘考虑不仅不必要，而且也是一件不可能完全的任务。为此，塞缪尔·约翰逊（Samuel Johnson）便曾经评论首，“你不必吃下整头牛就可以知道牛皮是硬的。” [16]然而，囿于学术研究和司法审判的传统，尽管传统的做法费时费力，但是法官在这个时期的诉讼中仍然倾向于墨守陈规，即所谓的“吞下整头牛”（eating the whole ox），尽管这样做很可能会让人倍感难受。

　　例如，1932年的“詹姆斯·S·科克公司等诉联邦商标委员会”（James S. Kirk & Co. et al. v. Federal Trade Commission）一案便是复杂的案件形态下仍然采取传统听证方式的典型。在该案中，法官逐一听取了700名妇女关于案情的证词。[17]显然，这种做法是相当耗时费力的。当然，在遇到证人数量很多的情况下，当事人有时也会从公众中选取一些“公众证人”进行作证。[18]但是这种做法的弊端也十分明显，由于代表性实际上无法得到保证，因此其证词的可靠性和说服力也会相应地大打折扣。

　　于是，法律与社会科学交叉研究领域的先驱从这一时期开始考虑借鉴统计学中的抽样统计方法来解决诉讼中的这种证明难题，同时也相应地提高诉讼效率。1928年，由美国特拉华区联邦地区法院审理的“爱尔近手表公司诉爱尔近时钟公司”（Elgin National Watch Co. v. Elgin Clock Co.）一案成为了当事人提出社会研究报告的第一起案例。

　　该案的原告是一家生产和装配车用时钟的公司，请求法官判令被告停止使用任何包含“爱尔近”（Elgin）一词的公司名称或商业字号。原告向法庭提交了证人林恩（Arthue L. Lynn）的书面宣誓证词，以及作为其附件的2000份问卷调查。不过，原告在该案中也承认，提交该证据的主张“并无先例可言”。尽管如此，原告仍然指出，根据这种案件的性质，显然不可能从全国各地召集所有的证人到法庭来作证，于是也只有通过本案中所采取的取证方法才能够证明其所主张的商标混淆问题。[19]

　　不过，对于法庭中出现的这个新鲜事物，法官却并未接受。理由在于，本案中出现的问卷调查报告由于不符合传闻证据规则的例外情形，因而被排除。这是因为，接受林恩调查的人并没有出庭，因此这些人的“证言”应当被排除。该案的判决结论也得到了其他诸多案例的认同，于是在上世纪20、30年代这一时期，法院一般都不认可社会研究报告的可采性。因此，相比前一时期用于证明“立法事实”的布兰代斯辩论摘要，这一时期在个案中出现的用于证明具体的“裁判事实”的社会科学证据一经问世便出师不利。通过对“爱尔近手表公司”案这样的代表性案例的研究可以发现，社会科学证据之所以不被法院采用，一方面是受到了包括传闻证据规则在内的传统的证据规则的制约，另一方面则突显出法律职业群体在这一时期至少从观念上讲还没有充分做好接受这种新型证据的心理准备。因此，在司法实践的需要与法律制度滞后的矛盾之下，理论研究需要给出全新的答案。