为了能生动地展现德、日刑事司法实践中的量刑步骤和处断刑所起到的调节量刑的作用,本文以我国著名的刑法学者冯军教授所翻译的一份德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书为例加以说明。
在该案中,法官在对被告人进行量刑的时候,首先在全面衡量了故意杀人罪中关于刑罚轻处与重处的所有情况后,法庭认为,该犯行并未如此明显地偏离未遂的故意杀人的其他表现形式以至于它等同于德国刑法典第213条(故意杀人的较轻的严重的情形)中特别提到的挑衅这种较轻情形。于是,(1)法庭根据德国刑法典第212条的规定(普通的故意杀人罪),决定从5年至15年的刑罚幅度出发;(2)考虑到止于故意杀人的未遂,适用刑法典第23条第2款(犯罪未遂科处较轻刑罚的规定)、第49条第1款(特别法律轻处根据)规定的轻处可能性是正当的,因此,在量定具体的个别刑罚时,法庭从2年至11年3个月的刑罚幅度出发。(3)在考虑到肯定存在刑法典第21条(降低的责任能力)的各种前提下,法庭再一次根据刑法典第21条、第49条第1款降低这一刑罚幅度,并且因此从6个月至8年5个月的刑罚幅度出发。(4)最后在考虑了全部有利和不利于被告人的情况――衡量是否存在较轻情形时已经说明了这些情况――之后,法庭认为,为了抵消被告人的责任,判处4年的自由刑是必要的和适当。
可以看出,在上述案件中,德国法官根据刑法中关于处断刑的规定,结合案件的具体犯罪情节,通过量刑的四个基本步骤,不断地对刑法中的法定刑进行修正,形成多个幅度且范围不断缩小的处断刑,最终在幅度最小的处断刑范围内找到适当的宣告刑。这样的量刑,能够让被告人以及公众非常清楚地了解法官量刑结论的形成过程,增加了判决的公正性和说服力,提升了被告人以及社会公众对刑事判决的认同感。
但在我国传统的刑罚理论中,只有法定刑、宣告刑以及执行刑的概念。后来随着量刑的不断规范化,又引进了基准刑的概念,这样,法官在量刑时,首先要在某个犯罪所对应的法定刑中选准某个基准刑,然后再根据犯罪情节和处罚必要性的大小,上下调节基准刑,最后才确定宣告刑,整个量刑过程就体现为法定刑——基准刑——宣告刑。由于法官所选定的那个基准刑大多体现为一个点,可见,我国的量刑实践更多是采取点的理论,但因缺乏处断刑的概念,以至于那些从重或者从轻、减轻处罚的情节到底是如何影响以及在多大程度上影响宣告刑的确定无法在量刑过程中体现出来,量刑的步骤无法让被告人和公众多熟知,许多判决书在撰写量刑结论的时候,也总是笼统地说,根据刑法对某罪的规定,同时考虑本案具有什么样的从重、从轻或者减轻处罚的情节,判决如下。