明确了过错判定的标准后，还须分析被告行为与损害结果之间是否存在事实与法律上的因果关系。对于事实因果关系的判定，被告如欲免责，则须证明即使其未检测出胎儿系病胎，原告仍然会选择产下该婴儿。如果被告能证明这一点的话，则原告无损害发生，因为一切都是其自愿的，产检结果对其选择是否产下该婴儿没有影响。其次，被告若无法证明不存在事实上的因果关系，还可以选择证明损害与其过错行为之间不存在法律上的因果关系，以求免责。为此，被告须证明，虽然其过错行为是损害发生的必要条件，但是损害却非该过错行为所能合理预见的结果；[48]或者有其他情事发生，中断了其过错行为与损害之间的因果关系链。如原告在被告处产检之后，发生了足以使胎儿产生残障的其他损害事由，如孕妇惊吓、错误输血等。
五、结论
错误出生是比较法上仍具争议的案件，在我国法院的实务中亦时有发生，迫切需要学术研究予以回应。由于在此类案件中一般事先存在医患合同，因此理论上原告可以选择违约之诉[49]或者侵权之诉。但是，由于在我国合同法的适用上，违约之诉尚无法请求精神损害赔偿，诉讼中需由原告举证，而且鉴于合同的相对性原理，违约之诉也难以保护夫妻中的另一方，[50]因此就此类案件而言，我国实践中原告大多选择侵权之诉。[51]因此本文只分析了侵权之诉的法律适用，特此说明。依侵权责任构成四要件理论，[52]在错误出生案件中，被告行为侵害的是原告选择是否产下残障婴儿的优生优育权，包括财产与精神双重利益，属于《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第2条第2款中的“其他人身、财产权益”。对此项权益的侵害将对原告产生财产与精神双重损失。对于原告精神损害赔偿的法律依据，可将原告被侵害的人格利益视为最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款中的“其他人格利益”。在过错与因果关系的认定上，采举证责任倒置原则，由被告证明其无过错、损害与过错之间无因果关系。当然，具体过错与因果关系的认定是一个法官的自由裁量权问题，对其无法事无巨细地一一澄清。
【作者简介】
张红，单位为中南财经政法大学。
【注释】参见云南省昆明市中级人民法院（2007）昆民三终字第854号民事判决书。
参见四川省成都市中级人民法院（2008）成民终字第296号民事判决书。
参见德国BGHZ 8, 243; 76, 249; 76, 259; 86, 240; 124, 128; 143, 389; BverfGE 88, 203; 96, 375·法国Cour de Cassation, 1èreChambre civil 26·3·1996, Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation rendus enmatière civile （Bull·Civ·） I 1996 Nr·155 und 156 = Recueil Dalloz（D·） 1997, Jurisprudence （Jur·）， 35 und 36; Cour de Cassation （CC） JCP （Juris Classeur Périodique） 2000 II 10438, rapport P·Sargos et conclusion J·Sainte-Rose·西班牙The Spanisch Supreme Court （STS 24·4·1994 1994/3073; STS 5·6·1998 1998/4275; STS 24·9·1999 1999/7272）·荷兰Roge Raad 21·2·1997, Rechtspraak van de Week （RvdW） 1997 Nr·54 C, S·335·关于英美法上的相关案例，目前研究介绍较多，本文不再赘述。
Vgl·Stürner, Dasnicht abgetribene Wunschkind alsSchaden, FamRZ 1985, S·753-761; Grunsky,“Kind alsSchaden”， Jura 1987, S·82-87; Giesen, Schadensbegriff und Menschenwürde: Zur schadenrechtlichen Qualifikation der Unterhaltspflicht für ein ungewolltes Kind, JZ 1994,S·286-292; Müller, Unterhalt für ein Kind alsSchaden, NJW2003, 697-706·Knetsch, Entwicklungen der“Kind-als-Schaden”—Problematik inFrankreich, VersR 2006, S·1050-1052; v·Bar, Wrongful life in Frankreich: Neue Entscheidungen der franz sischen Cour de cassation, ZeuP 2000,S·118-124; Rebhahn, Entwicklungen zum Schadenersatz wegen“unerwünschter Geburt”in Frankreich, ZeuP 2004, S·794-817; Arnold,“Kind
als Schaden”in Frankreich-Unter besonderer Berücksichtigung des“Anti-Perruche-Gesetzs, VersR 2004, S·309-313·
根据笔者不完统计，论文方面现有主要的研究成果有黄建伟：《胎儿的损害赔偿请求权》，载《法学研究》1994年第5期；杨立新等：《人身权的延伸法律保护》，载《法学研究》1995年第2期；张学军：《错误的生命之诉的法律适用》，载《法学研究》2005年第4期；张新宝：《母亲怀孕期暴露于污染的工作环境，受损害胎儿出生后有权获得赔偿》，载《中国案例指导·民事卷》，法律出版社2007年版；丁春艳：《“错误出生案件”之损害赔偿责任研究》，载《中外法学》2007年第6期。
Vgl·BGHNJW 2000, 1782, 1783·
Vgl·BGHNJW 1985, 671, 673·
参见王健、贾辉文：《医院未尽检查义务是否要承担赔偿责任》，载金华医疗事故纠纷律律师网，http://web.zjbnet.com/wz/1024/defaultl.asp?lan=gb&catid=5955&contentid=13824,2011年10月10日访问； BGHZ 86, 240·
Vgl·BGHZ 8, 243·
如1950年代前后，孕妇服用“沙利窦迈度”（Thalidomide）镇静剂，产生大量畸形胎儿，受害者遍及全球。See Robert Nils-son and Henning Sjostrom, Thalidomide and the Power of the Drug Campanines, A Penguin Special, Penguin BooksLtd·， 1972·
Vgl·Deutsch/Ahres, Deliktsrecht, 5 Aufl·， Rn·669·
参见富心振：《绝育手术未绝育患者索赔被驳回》，载中国法院网http://www·chinacourt·org/public/detail·php?id=202883,2011年10月10日访问； BGHNJW 1995, 2407, 2408·
Vgl·BGHZ 124, 128, 138f; BGHZ 143, 389=BGH NJW 2000, 1782, 1783-“Kind als Schaden”， Ausrichtung des vertraglichenSchadensersatzes am Schutzzweck des Vertrages·
Vgl·OLG Frankfurt NJW 1993, 2388·本案中，原告由于不想再要小孩而一直服用避孕药，但在一次耳部手术中服用了被告生产的抗生素而导致再次怀孕。
参见逸馨：《孕妇被诊断为更年期》，载法律快车网http://www·lawtime·cn/zhishi/sunhaipeichang/xiangguanzhishi/20070521/66943·html,2011年10月10日访问。
参见王和成：《引产失败挑起医患赔偿官司本案社会抚养费谁担》，载110法律咨询网http://www.110.com/ziliao/article-43594.html 2011年10月10日访问； BGHNJW 1980, 1452, 1453·
关于错误生命的含义，一如正文所叙，并无争议。但关于错误生命术语的由来，学界有不同看法。德国学者Deutsch认为，其系英国普通法上之概念，与错误死亡（wrongful death）相对应，参见注, Rn·667·但我国有学者认为，该术语第一次使用是在1963年美国的Zepda v·Zepda案（Zepda v·Zepda, 1963, 41Ⅰ11, 1pp·2d 240, 190 N·E·2d 849）中，而世界上第一个真正的错误生命之诉为美国新泽西州最高法院于1967年审理的Gleitman v·Cosgrove案（Gleitman v·Cosgrove, 49 NJ22, 227 A·2d 689, 1967）。参见注张学军文。但亦有不同的意见认为， Gleitman v·Cosgrove （1967）是美国的第一个错误出生案件。See Kristen N·Carey andJames McCartney,WrongfulLife and Wrongful Birth: LegalAspects ofFailedGeneticTesting in Oocyte Donation,Penn Bioethics Journal Vol·I, Issue1, Spring 2005, p·2·
由于生父的过错，也可能导致残疾婴儿以其生父为被告提出损害赔偿之诉，如发生在德国1950年代的一个案例：某A明知患有梅毒，仍与其妻B性交，致出生之子C感染梅毒。B以其子C的名义，提起诉讼，向A请求损害赔偿。Vgl·OLG Schleswig（NJW 1950, 388）。错误生命案件是否包括此类诉讼，仍然有争议。
Vgl·BGHZ 58·48·
参见《金宗娜诉北京大唐发电股份有限公司陡河发电厂、陡河电力实业总公司人身损害赔偿案》，载罗豪才、孙婉钟主编：《人民法院案例与评注》，中国法制出版社2006年版。
参见注.
判定违法行为有两种方法：一是看行为有无违反注意义务，此为行为违法；二是看行为是否侵害某种受法律保护的权益，此为结果违法。Vgl·Esser/Wayers, Schuldrecht Band II/I, 8 Aufl·，§55 II 3 b-d; K tz/Wagner, Deliktsrecht, 10 Aufl·， Rn·99·在错误出生案件中，关键在于从权益侵害的角度判断被告的行为是否违法。
参见注丁春艳文。
参见王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第143页。
Vgl·BGHZ 76, 249; 76, 259; 124, 128; 143, 389·
Vgl·BGHZ 143, 389 = NJW 2000, 1782, 1783·
Vgl·BGHNJW 2000, 1782, 1783·
See Procanik by Procanik v·Cillo, Supreme Court of New Jersey, 1984·97 N·J·339, 478 A·2d 755·
See Gleitman v·Cosgrove, 49N·J·22, 227 A·2d 689, 1967·
美国联邦最高法院于1973年承认妇女堕胎权。See ROE v·WADE, 410 U·S·113 （1973） 410 U·S·113·
See Berman v·Allan, 80 N·J·421, 424, 404 A·2d 8, 10 （1979）·
See Greco v·United States （1995） Pg·553, 893 P·2d 345 （Nev·1995）·
参见徐国栋：《出生与权利》，载《东方法学》2009年第2期。
《
人口与计划生育法》第
18条规定：国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。
关于此种情形下抚养费是否应该赔偿，比较法与学说上都争议较大，不分伯仲，是一个尚未解决的问题。Vgl·Von Bar,Gemeineuropaischen Deliktsrecht I, 1996, Rn·583·本文采德国法上的见解，认为此系可赔项目，囿于篇幅具体论证无法展开，待他文另叙。
See David Kerrance, Damages for Wrongful pregnance, （2000） 11Journal ofContemporary legal Issues,pp·468-471·
该案系因输精管切除手术失败而致生育小孩引发的抚养费诉讼之争。在此之前的判例认为，与母亲身体伤害无关的损害，如抚养费、教育费误工费等是可以要求赔偿的。See Emeh v·Kensington and Chelsea and·Westminster Area Health Authority 【1984】 3 AllE·R·1044; Thake v·Maurice 【1986】 QB 664·
参见注, Rn·581-583·
事实上18岁的人可能尚无自食其力的能力，这仍可由法官在个案中酌情裁判。
有关精神损害的内容可参见杨立新：《侵权法论》（第3版），人民法院出版社2005年版，第771-794页。
Vgl·BGHZ 86, 240, 248, 249·
关于一般人格权作为
宪法基本人权保护手段的论述，参见张红：《论一般人格权作为基本权利之保护手段》，载《法商研究》2009年第4期。德国有判决认为，将生育自主权归于其《民法典》第823条中的“其他权利”而作为一般人格权对待，将会使该条保护的权利范围无法控制，因而拒绝将其归入一般人格权。Vgl·OLG Frankfurt NJW 1993, 2388·但是，如果生育自由不作为一般人格权对待，那么对其侵害责任的认定将于法无据。
关于侵权责任法上一般条款的保护范围在学理上的阐发，参见王利明：《侵权法一般条款的保护范围》，载《法学家》2009年第3期。
如《德国民法典》第823第2款，台湾地区“民法”第184条第2款确立了违反保护性法律的侵权行为类型。据陈现杰法官的见解，最高人民法院曾试图借齐玉玲受教育权被侵害一案的司法解释建立此项侵权行为类型，但由于该司法解释已经被废止，使得这一努力归于失败。参见注张红文。
关于违法保护性法律的侵权责任构成要件、适用范围及其在我国侵权责任法上的适用，参见朱岩：《违反保护他人法律的过错责任》，载《法学研究》2011年第2期。
侵权责任构成上的过错作为一种抽象的判断，对其认定依赖于具体的社会活动类型，并且经历了从主观归责发展到客观归责的演变，需要在不同的社会活动类型中结合不同的管制规范加以认定。参见注;王成：《侵权法的基本范畴》，载《法学家》2009年第4期。
本文在此无法提供医学上的证据，但根据经验及笔者咨询，中后期产检对于四肢的检查并不存在困难。因此，笔者赞同云南省案判决的立场。
“合理预见”系英美法用语，相当于大陆法上的“相当因果关系”。参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第131页。
关于此类合同之诉，关键在于认定医患双方之间的合同是否存在一项明确的担保条款或手术成功条款。详细的分析，参见注丁春艳文。
如在英国发生的Thake v·Maurice案（Thake vMaurice 【1986】 QB 644）中，由于被告的输精管结扎手术失败，导致妻子不得不承受怀孕、分娩的痛苦与不适。若基于合同之诉，妻子的请求将很难得到支持。
但是，由于
合同法各异，在有的国家，合同之诉可能更有利于维护原告利益。如在德国，很多此类判决都是依合同之诉作出的，比如将子女的抚养费作为民法典第249条中因违反合同造成损失赔偿措施中的回复原状来对待。Vgl·BverGE 96, 374-409·
关于侵权责任构成要件，我国存在三要件与四要件之争，但实务多采四要件，依据为
最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第
7条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”关于侵权责任构成要件的学理说明，参见注王成文。
