二、侵害法益的违法性
（一）优生优育权是否侵权法保护的对象
错误出生案件的特点是非出于父母意愿，因产下不健康婴儿，引发损害赔偿纠纷。此类案件决断的关键在于，父母能否就非基于其自身意愿而产下残障婴儿请求损害赔偿？首先须认定的是，父母是否有受法律保护的权益遭受损害，即如何认定被告行为的违法性？[22]与错误怀孕案件不同的是，在错误出生案件中，父母并非不愿意生育小孩，而是不愿意生育不健康的小孩。因此，在此种情形下，父母的生育权或生育自由并未遭受侵害。又因为，无论母亲所分娩之婴儿为健康或残障，亦无论其选择分娩或堕胎，对于其身体和健康而言并无本质区别，且由于其乃基于自愿而怀孕，故在错误出生案件中，母亲的身体权、健康权并未遭受损害。那么，此类案件中，原告父母被损害的权益究竟是什么？
事实上，在此类案件中，父母被侵害的是“欲产下健康婴儿的愿望”，换言之，就是“防止残障婴儿出生的愿望”。我国《人口与计划生育法》第2条规定，国家采取综合措施，控制人口数量，提高人口素质。同法第10条规定，人口与计划生育实施方案应当规定控制人口数量，加强母婴保健，提高人口素质的措施。《母婴保健法》第1条也规定，为了保障母亲和婴儿健康，提高出生人口素质，根据宪法，制定本法。由此可见，保证健康婴儿的出生，为我国一项应予维护的基本公共政策。又根据《母婴保健法》第7条的规定，医方应当为公民提供婚前保健服务，其第3款规定，婚前医学检查是指对准备结婚的男女双方可能患影响结婚和生育的疾病进行医学检查。此外，该法第9、10、18、20条都对有可能产下残障婴儿的情形规定了预防措施，可视为对这一公共政策在法技术上的进一步贯彻落实。
尤其值得注意的是，《母婴保健法》第18条规定，产前诊断发现胎儿残障的，医方应当提出终止妊娠的建议。既然法律规定医方有义务向父母提出终止妊娠的建议，父母即有终止残障胎儿妊娠的权利。因此，根据我国法律，父母享有优生优育的选择权。这种优生优育权的赋予是法律提供给公民用于落实国家提高国民素质的公共政策的手段。那么，优生优育的选择权是否为侵权法所保护的权益？在《民法通则》第98条以下，并无这种权益的明文列举规定。在《侵权责任法》第2条第2款，以及最高人民法院司法解释中也未发现此种权益保护的规定。在法无明文规定的情形下，对于此项依据《母婴保健法》第17条所推演出来的权益，到底能否在现有法制基础上获得保护呢？为此，须探究实务及学说见解。
就目前我国法院实务见解来看，本文开篇云南省案的判决，从提高人口素质这一重大国家公共政策的角度认定父母享有优生优育的选择权，并辅之《母婴保健法》与《人口与计划生育法》相关规定加以佐证，值得肯定。但是，四川省案判决却认为，优生优育权是由公民生育权所衍生出来的一项权利，虽然是公民的一项基本权利，《母婴保护法》与《人口与计划生育法》也对其有规定，但是，此种权利毕竟有别于其他人身权利，不是绝对权，不受侵权法保护。上述两则判决对优生优育权在观点迥异，无法给我们提供一项有关判断此问题的裁判依据。既然实务上对此观点迥异，就需再探知学说观点与比较法上的见解。对此，我国有学者从国家提高人口质量的公共政策、优生权的人格自主性格、医方勤勉义务之强化等角度论证，认为优生权应系侵权法所保护的权利，[23]很具有启发意义。
（二）比较法观察
从比较法看，我国台湾地区士林法院在1995年有一则类似判决（1995年重诉字第147号）。该判决对于优生优育权的保护采否定态度。其理由主要有： （1）优生权是自由权，指的是自己身体及精神活动不受他人干涉，但是否包含“堕胎自由权”或“生育决定权”，不无疑义。（2）在台湾地区，依其“刑法”第288条，妇女堕胎是犯罪行为，但依“优生保健法”第9条关于堕胎的规定，可阻却违法。由此，堕胎原则上是被禁止的，很难说妇女有“堕胎自由权”或“生育决定权”。（3）子女不是损害，子女的抚养义务是依亲属法而生的父母的法定义务，不能单独抽取而被视为“损害”。因此，堕胎自由权及生育自我决定权不属于我国台湾地区“民法”第184第1项前段所称的权利，被告的侵权责任不成立。王泽鉴先生赞同此项见解。[24]
