对此,《草案》第五编“特别程序”增加了第三章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。第277条、第278条、第279条规定对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人潜逃,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。没收违法所得及其他涉案财产的申请,由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼,也可以委托诉讼代理人参加诉讼。利害关系人对没收违法所得的申请有异议的,人民法院应当开庭审理。人民法院经审理,对于经查证属于违法所得的财产,除依法返还被害人的以外,应当裁定予以没收;对于不能认定是违法所得的,应当裁定解除查封、扣押、冻结措施。对于人民法院依照前款规定作出的裁定,可以提出上诉、抗诉。对于没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的,应当予以返还。但这一程序的具体运作并不明确。比如,在被告人不在庭的情况下,证明标准是什么,证据规则应如何适用,像非法证据的排除如何操作等等,留下了很大的立法空白。
(三)对电子证据扣押的规范问题
实践中,我国电子证据的扣押亟待规范,由于电子证据如电子邮件的发现途径与传统邮件的发现途径几乎完全不同,扣押行为通常是发现的结果,即如果要扣押某份电子邮件意味着首先得发现该电子邮件,而这种发现行为隐藏于扣押之中,目前并无有效规范予以制约。
《草案》第二编第二章增加第八节技术侦查一节,目的是要解决实践中技术侦查、秘密侦查等特殊侦查手段的合法性问题。之前由于在《刑事诉讼法》中对技术侦查和秘密侦查并无明文规定,侦查机关采用此类方法只是作为获取侦查线索的手段,收集的证据在诉讼中必须经过转化,否则不能直接作为证据使用,此次修法,《草案》对特殊侦查手段进行了立法确认,以解决实践中此类侦查行为的合法性问题。但《草案》并没有对防范特殊侦查措施的滥用作出明确的制度设计,只是规定了“根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续”,究竟如何“严格”,留下了很大的操作空间。
二、我国刑事诉讼实践中有关物的强制措施存在的突出问题
第一,我国缺乏保全性扣押制度。刑事扣押制度是为了保证刑事诉讼的顺利进行,因而其归根结底是一种保全措施,而这一措施的保全功能的发挥,各国有其不同的规定,共分为以下三类。一是证据保全。这种类型,各国法律都有明文规定。如英国《1984年警察与刑事证据法》第19条第(2)、(3)、(4)款规定:在符合两个条件时警察可以扣押场所内的物品,其一是该物品是因为实施某一犯罪而取得的或者是与其它正在侦查的某一犯罪或其它任何犯罪有关的证据;其二是为了防止该物品被藏匿、遗失、损坏、变造或毁灭而有必要将它扣押。在大陆法系,《德国刑事诉讼法》第94条至第111条的内容,依其本国学者的观点,是调整为了保全证据而进行的扣押的;《法国刑事诉讼法》第16条规定,易于灭失的证据和一切有助于查明真相的物品应予扣押;等等。二是财产保全。这是指为了确保将来的财产判决的顺利执行,而在执行文书生效之前,采取扣押措施限制义务人处分其财产,以防止因隐匿、出卖或毁损财产而导致判决难以执行或无法执行。其又可以细分为两种类型:其一是保全财产刑的执行。如《德国刑事诉讼法》第111条6要求:有重要根据可以认为命令追缴、收缴的前提条件已成立时,可以扣押各种可没收、处分之物,既包括动产、又包括地产等,有重要根据认为命令追缴价值补偿、收缴价值补偿的前提条件已经成立时,为了保全,也可以进行扣押。又如《德国刑事诉讼法》第111条要求:为了确保罚金刑的执行或者对尚未确定之判决的诉讼费用的补偿,可以因此命令物的扣押;同条O款要求:为了确保依刑法第43条a规定的财产刑的执行,可以因此命令物的扣押;同条P款要求:根据财产的种类、情况或者其它理由,认为第111条O款的扣押尚不足以保障可能的财产刑之执行时,可以对被指控人的其它财产予以扣押。《法国刑事诉讼法》第706条规定:为了保证罚款的缴付和没收财产的执行,根据共和国检察官的申请,大审法院院长或其授权的法官可以根据民事诉讼法的规定,要求犯罪嫌疑人预先支付一定数额的保证金或对犯罪行为人的财产采取保全措施。《意大利刑事诉讼法》第316条第1款规定:如果确有理由认为缺乏或者将丧失支付财产刑、诉讼费用或者其它应当向国库缴纳的款项的保障,公诉人可以在诉讼的任何阶段和审级中要求对被告的动产或不动产或者归属于他的钱财实行扣押。英美法系的扣押,传统上是一种证据保全措施,但现在的趋势是将保全内容推及至财产保全。例如在美国,《1984年街头犯罪综合控制法》第三部分规定:对于直接或间接的特定犯罪所得,政府可以用申请搜查证的程序,将其加以扣押。同法第413(10)款规定:一旦检方正式提起公诉,政府便可以申请审前保全令以保全在判决可被没收的财产从提起公诉起至被告人被判没收刑止的时间,保全令对于确保可能被没收的财产不被转移、消耗或毁坏具有实质性的作用。[4]《美国联邦刑事诉讼规则》第32条第2款第3项也规定:一旦法院作出了没收特定财产的初步命令,那么就意味着授权司法部(或其授权的人)扣押特定的应当没收的财产,进行法院认为适当的识别、查找或处置财产的调查活动等。在英国,《1986年毒品交易犯罪法》就规定了对毒品交易所得予以追缴、扣押和没收的措施。按照该法第27条的规定,警方可以向法庭申请命令,要求交出相关财产。英国《2002年犯罪所得法》系统规定了财产保全程序。公诉人、没收账户管理机构主任或者受托的金融侦查警察,可以向皇家法院申请保全命令。皇家法院认为申请符合法定条件的,如关于该罪的调查己经开始,而且有合理理由相信犯罪嫌疑人从中获取了利益的,即可签发保全命令,根据有效的保全命令,警察或者海关官员可以扣押任何与该犯罪有关的要变现财产,以防止其转移出英格兰和威尔士。在加拿大,按照其刑法第420条第12款,应司法部长的请求,法官可以为保障没收财产而签发搜查证,将拟没收的财产加以扣押。三是保全附带民事判决的执行。如《意大利刑事诉讼法》第74条规定:由于犯罪行为而引起的要求返还和赔偿损失的民事诉权,可以由受犯罪侵害的人或者他的一般继承人在刑事诉讼中针对被告人及其民事负责人行使;第316条和第317条规定:民事当事人可以在刑事程序中的任何时候向负责裁判的法官申请扣押,以保证附带民事判决的执行。《俄罗斯联邦刑事诉讼法》第44条规定:认为其物质损害或精神损害是由犯罪行为引起的人,可以提起附带民事诉讼;第11条规定:为了保障附带民事诉讼判决,侦查人员经检察长同意,可以向法院提出申请扣押犯罪嫌疑人、被告人的财产。[5]可见,刑事扣押的保全功能在不同的国家其力度和适用范围均有较大的差异。